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法学强人的书生事业与“思想三峡”(上)

法学强人的书生事业与“思想三峡”(上)

法学强人的书生事业与“思想三峡”(上)
——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
吴励生
也许应该说明,本论题与许章润君的一篇题为《书生事业 无限江山》的文章意指有些关联,特别是“书生意气,指点江山”的精神气质和品格方面,基本就是借其意而用之,或者干脆还有点借题发挥,变其意而用之。必须即刻指出的是,因为书生意气许氏指点江山,挥斥方遒之间收放自如,进退有据且从容有度,显然跟他强大的学术史与问题史意识紧密相关。其从历史法学研究的倡扬,到所谓“自由民族主义的共和法理”的提出,直至当下对“汉语法学”建构的努力抵达,新近出版的《汉语法学论纲》一书,更是其晚近10多年学术活动的集成与思想活动的结晶,更是国内许多年来难得一见的一部真正具有体系创新意味的法学理论著作。
与此同时,许氏的理论抱负之大,是笔者近十年来理论涉猎和思想跋涉途中所仅见者也。比如:“在现代文化图谱上,我们不仅可以看到‘英语法学’、‘德语法学’和‘法语法学’,它们都曾横扫世界法坛,蔚为主流,而且,还可以看到并且应当呈现出‘汉语法学’。在应然层面上,其之思考和铺排,反映的是亿万中国人百年转型的法权关系;其之苦恼与应对,恰为中国文明迎接‘法律文明秩序’之际所予自家生活方式的法权映像和规范落实。如果从沈家本、伍廷芳清末变法改制算起,此一进程已然超逾百年,已然到了果熟蒂落、水落石出之境了。”[1]又如:“以建设现代中国法制的义理结构,特别是形成它的伦理-政治意识。其以深切的历史感充实法意内涵,藉历史理性武装国家理性,由国家理性引导现代国家,同时,通过政治来组织政制,进而改善国家内政,期期于实现善好政治。经此努力,收束中国的百年转型。”[2]上述两段征引,前者的雄心是要让法学说汉语,后者的抱负则是“收束中国的百年转型”。
假如说后者是许氏所谓“以继斯文为己任”,接力晚清、民国汉语学界学思,继续跋涉进取,并企图宣告转型中国的最终完成或终结,前者则是肩负类似当年马丁·路德用德语翻译《圣经》的使命,具体所不同者:马丁·路德以此重构德语语法规则,许氏用心不在语法规则,而是生存规则;也不是古文或西文翻译,而是试图采用汉语文言白话的优美互用来张扬汉语法学的美学风格,从而“让法学说话语”获得古代汉语思维与现代汉语思维多重交织和互动(尽管其间张扬着古代汉语的法制与法意和德语、英语以及法语等所浸淫的法制与法意)等,以努力呈现中国法学重建的可能性。尽管其间也包括众多的西方法学的翻译内容,但毋宁是中国问题意识要求自觉转化为中国法学(法制与法意)现实,并汲汲于落实为人间的制度安排。不能不指出的是,其前后二者存在有理论内部的紧张,前者以立宪立国为宗旨,后者则以天理国法人情为理据,然后让古代汉语思维的邦国情怀与现代汉语思维的现代民族国家建构,在制度安排上就可能出现相当大的困难。更为关键的是,许氏所全面努力的是法学理论体系的创新,又主要是从新儒家哲学立场出发,于是在法学理论的前提上并没有做出全新的预设,这样一来,其理论就可能还存在有体系的自洽与概念完备性之难和制度演进上原先不同的理论预设有着互不相容之难,尤其是在价值与制度的双重演进上,还有着历史进程本身的强力制约之难,等等,虽谈不上急流险滩但毕竟还是“思想三峡”。有趣的是,上述所有种种困难,很多时候似乎都被许氏意气风发的书生情怀给消解了,但理论上的消解毕竟不能等同于现实的发生和制度的真实,因此书生情怀和意气在某种程度上又可能就是把“双刃剑”。当然,“双刃剑”仅仅是个比喻性的说法,无需对其多费笔墨或作相关揭示,本文真正要做和该做的只是正视上述提出的困难种种,力图辨析造成那“思想三峡”的诸多内在原因,并力求能指出相关理论推进的某些关键。
法学理论体系创新的逻辑自洽与概念完备性之难
坦率地说,许氏《汉语法学论纲》之元气淋漓,既得益于书生意气和情怀,也得益于当下一代的法学强人的思想视野与学术抱负。有兴趣了解章润先生的思想历程与学术旨趣者,其实通过他与《南风窗》编辑“灵子姑娘”围绕其主编“汉语法学文丛”的“对话”[3],便可全面了解许氏之所思所想以及充分的学术准备与思想准备。但若想深入了解许氏法学体系性创新过程,《法学历史主义论纲:命题、理论与抱负》和《转型时段的历史意识:关于历史法学及其中国情形的发生论说明,并以德国近代历史作为比较个案》两篇重要论文,就必须基本了然于心。颇有意味的是,收入《汉语法学论纲》中的几篇论文,刚好要反向阅读,也即以历史法学抄底,是许氏法学理论的根基,或者准确说:其是基于晚清、民国两代法律学人学思以及未竟的学术使命,从问题史、思想史以及学科史出发,继续完善和推动法律与历史、法律与道德、法律与政治等等经纬的编织,从而进一步推进理论法学的可能性的。
其实,光从上述那篇论文题目中“转型时段的历史意识”与“发生论说明”等字样,就能大致看出许氏使命感之强。这就是现代民族国家建构任务远未完成,因此他要重新以德国近代史作为参照[4],而且理由颇为充分:“当其时,国家建构的历史进程和实力政治的现实需要,与启蒙的普世价值引领下的自由政体的紧张,不仅源于‘国家政治’,而且决定于‘国家间政治。不是别的,正是这一紧张使得德国的现代诞生史必定以自由原则向民族原则妥协而告终,如此才至少有个叫做‘德国’的结果。否则,连承载自由的政治框架和伦理结构也无,遑论其他。”[5]又如:“赋予法制以历史,让法意秉具历史意识,是经由历史而获得自由的方式。历史意识与政治意识的羼入,在于让法律和法学活在历史中,含咏政治,当下的人民经由守法进入历史,由历史而获得解放,进而,有可能争取自由。因为,确切的文化认同恰恰是个体自由的必要条件,也是生命自我实现的道德实践。认识主体、历史主体和道德实践主体,经此交集,于守法中实现了三位一体。”[6]也许这里需要澄清一下许氏概念,许氏意义上的历史观念是历史哲学意义上的“历史”,而并非历史学意义上的“历史”,一如他之经常说起的“人文”则是历史学意义上的而并非社会科学意义上的“人文”一样(以及“邦国”等概念,也需在下文中予以澄清,等等)。
仍然用他自己的话说:“所谓历史意识,是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀,对于有关此种人世生活的来龙去脉,特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑,以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉,从而它最终是一种关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。”[7]很显然,许氏是奔着历史的哲学理解方向去的。而且,其自觉摒弃黑格尔《精神现象学》以降历史哲学意义上的所谓精神普遍发展史,而认同维科《新科学》以降的对“人的发现”与“历史的发现”启蒙大背景,尤其彰显历史发展和精神发展的充分多元性,不同民族与个体的精神发展甚至有着各自的特性与无可替代性,等等。特别重要的是:“源自欧西的现代国际公法背后所潜含的格劳秀斯式战争法权的道德思考,谅非当日国人透过字眼所能参透,虽然彼时彼刻,老大中华早已挨打连连,焦头烂额。它不是别的,就是基督教内部的战争及其与异教徒之战,构成了现代西方战争法和国际法之发生史的重要背景。具体而言,与异教徒之战无需规则,基督教内部之战才有正义与不正义之分。”[8]这说的是国家间的政治。对我们来说,更切身的显然还是国家政治。于是乎,自晚清以还,纠结于“以礼代法”还是“礼法双修”抑或“以法代礼”之间,打不断理还乱,并且一直伴随纠缠中国现代性发生与发展之始终。一如许氏所指出:“不论‘沈派’(法理派)还是‘反沈派’(礼教派),位处大变革时局,面对汹涌而至的‘古今中西’,仓促间披挂上阵,谁说‘各拥资源,各阐理据’,但所持利器,不外还是‘历史文化’,关键就在于这是‘谁的历史文化’,又是‘为了谁’的历史文化,以及其所牵扯到的普世主义与特殊主义,理性主义与历史主义等他们当日未必明确意识到却又确乎存在,也更为深层而对立的路径之别。”[9]也即一样要追寻人家法典法条的法意,无论是欧陆一脉还是英美一系,抑或斯拉夫的路数,均源远流长,“先贤于‘中西’比勘中了解、领略了这个源起于西洋的‘现代’,一定是也只能是一种‘历史法学’式的作业,后人至今其实依然还是在循随着一种历史主义进路……”[10]
所谓一切法学均为历史法学的提倡与强调,反复出现在许氏不同时期的不同论文之中,其理由显然也颇为充分,这就是转型期的历史意识,尽管“一旦转型完毕,‘危机’一过,天下既定,则历史意识逐渐消隐,历史法学随之退场,分析法学、社会法学和批判法学一类的法学范式接力,作学院式演绎。再往后,只有鸡零狗碎的技术性作业沐冠而猴,玩一些‘推理’、‘论证’和‘话语’、‘范式’之类的细密作业,狐假虎威,不知所云。”[11]需要说明的是,许氏大多时候是出于“大历史”意识,而并非对部门法学与具体法治不热情或有偏见,毋宁是太过自觉并有定见[12]。尽管其对全国包括大陆与港台三地数百所法学院却提供不出中华民族生存的基本法理多有微词,那也是出于中华整体秩序型构的重要关切,同时对部门法知识多消费性,“‘所谓法典改动一句话,整部教科书就得作废’,并非虚言。只有法律思想和法律文化,具有恒久价值,构成法律文明的骨干和根本”,也始终褒有真切的认知[13],更重要的当然还是使命感使然:“中国当下转型接近收尾阶段,正需予以理论和思想的收束,历史意识、宏大历史视野中的问题意识,对于历史精神的体味和把握,再度大有用武之地。”[14]又如:“今天中国人所面临的问题与前五代中国人所面临的困境基本一样,此即‘发展经济社会、建设民族国家、提炼优良政体、重构意义秩序’。凡此四项,总括而言,构成了一百多年间超逾七代中国人前赴后继的时代主题,也是必得完成的历史任务。”[15]
事实上,许氏所指的“时代主题”和“历史任务”,一百多年的近代史上可谓波澜壮阔,而且循环往复,一波三折,“凡此四项”中任意一项都是宏大叙事进程,历史教训无比深刻,恐怕很难是“如吴经熊、张君劢、史良和钱端升等人,怀揣天下兴亡,关注国是大端,笔涉政法经纬。如何布局,怎样达致优良政体,总体性地谋划经济和社会,战略性地梳理战争与和平,构成了他们积慧的重心所在,虽书生事业,而笔力千钧,现实政治所扮演的,不过是他们的笔底风云的行动版本”[16]那样理想化,不说别的,1949年张君劢被列为“战犯”,吴经熊等人早已在世事风云变幻之中消失于国人记忆,当下不是经由许氏等人的重新发掘才使得前人问题史得以重现的么?特别可贵的是,许氏的所有理论活动,也即在所谓“继斯文为己任”的基础上,围绕全新的历史变化和现实情势,得出“一切法学都是历史法学”的逻辑认知,毋宁历史法学作为许氏体系理论的出发点,提供出的是一整套中国法学的全方位思考。法学的历史意识和政治意识固然重要,法学的道德意识则更加重要,于是乎,从历史法学到自由民族主义共和法理的转型就似乎出于理论逻辑的必然,因为“经由历史意识而获秉文化认同与政治自觉的心路历程,对于具有厚重历史、逐步转型而来的邦国,概为通则。中德两邦,尤多相似。但就新兴大陆而言,因其立国与立宪的历史独特,情形可能多所不同。例如,在比较历史和发展政治学的视野,仅就美国样本而言,如果说‘中国人民’对于‘中国’的认同感受更多地基于共同的历史文化传统的体认,而赋予秉承这一传统的政治传统以文化合法性的话,那么,新大陆的国家认同感主要是一种公民认同感,而不是或者首先不是对宗教、文化、种族或者民族的认同引申出的国家认同。”[17]不好说是否便是因此中国人更容易有文化认同而难有“守法”的认同的复杂性,与美利坚认同的日常认同的(似乎)简易方式恰相反,但至少与晚清、民国时代不同,对思想家来说至少已经不是“救国”与“建国”的问题与使命,而是“共和国”建立之后出现的新问题与新使命了,因为无论是中华民国的“第一共和”还是中华人民共和国的“第二共和”均缺乏真正意义上的共和意义,许氏所谓自由民族主义共和法理的出场甚至还是时代的要求。
或许应该追问,一个多世纪的中国近代史大抵说明了中国人“守法”的某种不可能性,究竟为何?首当其冲的恐怕就是共和的不可能性和自由的可遇不可求。这其实也就意味着自由民族主义共和法理面临着重构与重整,更为重要的还有,法律意味着祖国的法律而并非法律的祖国,同时进一步意味着一整套法律概念的重新整合与体系重构。因此,从表面上看,每每能读到许氏的字里行间充溢着历史政治与文化社会的诸多关怀,但究其根本,则是事关中国人“活法”与“说法”的生活世界的规范世界乃至意义世界的重思,说白了就是要让中国法学说汉语。也便是在此意义上,我们才能理解许氏的一些相关法学概念,如“邦国”以及“天理、国法、人情”和“三维四理”等等范畴,很显然,从概念重释重构入手,展开新一轮的中国逻辑和理论范畴重建以应对当下中国问题,并建构全新的理论体系,是许氏深刻用心和重要努力的关键所在。
为了说明方便,也许必须对一些相关概念予以澄清,不然就可能引起误解,尤其是“邦国”与“家国情怀”的天然联系,容易引起混乱。其实,许氏对此概念的运用,直接来自民国学人对“民族主义”的对译,而许氏采用的是张佛泉先生的说法:“在《邦国主义的检讨》与《“民族主义”需要重新解释》等文中,张先生认为‘族’与‘家’均含有‘民族性’(Nationality)这一自然因素,而‘邦国主义’则与‘主权国家’观念密不可分,属于政治名词,具有价值内涵,非血缘、语言、文化和历史等民族性自然因素所能框含。经此界定,他更申言邦国主义的两大特征,即其目标在求得自治的主权,而与自由互为表里,恰成大规模的自治所必不可少的一种‘情力’,也是一种将国民团结一体众志成城的‘情力’。”[18]也就是说,许氏的“邦国”概念是在“自治的主权”意义上讲的,之后,民族主义与国家主义等等概念以及范畴,在不同地方的论述也都有内在的“变通”,只因在他的体系建构中分量相对较轻故此不赘。
必须需要指出的是,中国问题尽管确实还是那些重要问题,需要大家一而再再而三地再接再厉,持续不断地思想接力,但百多年过去早已不是“救国与建国”的中国语境了,尽管“国家间的政治”很重要,“国家的政治”却更重要。当然不是说许氏对此有何忽略,否则他不会念兹在兹极力主张建构“国家理性”以训导“优良政体”,而是说,其对自由的认识中对“自治”的重要性意识可能还不是很到位,因为“自治”早已不是晚清、民国时期的现代国家自治,更是当下以及中国社会传统的创造性转换中的自治,也即地方自治与各行各业的自治。很显然的,没有真正意义上的自治,就不可能有真正意义上的自由,法律的最后保障倒在其次。因此已经不可能通过“守法”进入“历史”进而获得“自由”,而是通过有效的自治达至自由并获得法律的保障。一如法制与法治之关系:“法制是个自足的自治领域,而法治就是政治,例随政治转型才能登堂入室。政治转型裹足不前,法制乃至于法治敲边鼓,也能有些效应,假以时日,甚至推导、刺激和逼迫政治转型的逐渐登场。但是,一日不登台,一日自然无戏可看。”[19]自治与自由的关系,道理相同。
其实,许氏对中国问题的纠结不仅意识深切(诸如“时间的丛集”概念,问题的缠绕与相关性整合等等就是证明),而且深谙中国政治哲学之痒:“‘守法’不过是在表达‘同意’,而‘同意’与否启发于并决定于先前的政治过程是否合意。否则,所谓‘守法’云云,等于无视法制的政治选择,特别是有意隐瞒了立法的政治属性,在彻底葬送了自己的合法性之际,也否定了决定着法制进程的政治进程的合法性。”[20]恰是因为中国人“守法”的某种不可能性,历史法学的重建才获得很大说服力:“此时此刻,如同将近两百年前一样,倡说历史法学不过是因应时需,而为国族建构招魂、表彰文化自觉而已。这么说吧,值此全球化时代,‘宅兹中国’,偏偏需要如此安放,才能是一个安全、妥适而温馨的家园呢!也才可能是一个贴心贴肺、值得全体国人奉献忠诚和理想的命运共同体。初看之下,汉语学思的历史法学作业遥取当年西方法学派之余绪。而实际承接的毋宁说是百年来的中国文明复兴之心思,努力叙说的是基于自家‘活法’和‘立法’的‘说法’,并且赋予它们以‘说法’,力争于学思积累和语文作育中创建中国文明的自主言说,一种关于中国人世秩序和人间流程的法权安排的理论体系、法权阐释和政治正义。”[21]在中国与世界、世界与中国、现代性与全球化、文明与秩序等等多重交织的语境之下,汉语法学的“自主言说”理论体系出场意义在此。
换句话说,在全新的历史情势下,是全球化进程所不断凸显出来的本土性,使得中国的现代性老问题愈加严峻而迫切起来,从而让法学说汉语就不仅仅是历史的需要,更是文化的需要和时代的需要。与此同时,不仅仅是法学,甚至哲学社会科学或者人文社会科学各个学科内部也就出现了相当大的内部紧张,只不过法学事关中国人的生存状态并直指整体秩序,似乎确实又得话说从头。问题在于,时至今日中国人究竟该当如何才能活得真正有尊严、有品格同时更有德性呢,也即我们真正需要怎样的活法呢?焦点显然还在于中国现代性以降的“立法”与不断革命,也即究竟是“立法”还是“革命”让我们活得人更不像人了呢?是因为传统中国人活得更像人还是无论“立法”抑或“革命”反而均受到传统整体文明制约,从而让我们活得更不像人呢?究竟是传统的思想或观念需要战胜现代的思想或观念,或者完全相反?因此传统汉语思维与现代汉语思维,其实纠结重重。因此在创制概念并重建逻辑以重新确立理论体系,除了逻辑发展自身的自洽之外,显然还需要受到历史与现实的双重检验。
毋庸讳言,许氏的理论逻辑本身确实是自洽的,问题就可能在于能否经受检验;中国人的活法确实很重要,否则任何说法也就成了无本之末,但如果没有真正意义上的立法,无论再是如何自家的活法或说法都将成为虚妄:假如古代汉语思维大多流布天道与天理观念,现代汉语思维则多为流行革命、造反观念,或者说到底还是一种泛文学观念,均与“立法”观念相去甚远。加上传统中国历来有司法而无立法,中国人自身的活法要真有个说法实在太难。现代性以降尽管中国的立法一波三折,循环往复乃至风云激荡,却毕竟是往生活合理化和社会理性化方向迈进,中共十一届三中全会以后更是如此。因此,单纯从新儒家哲学立场出发,强调中国文明复兴的心思并力争学思积累与语文作育,可能是需要商榷的。尤其是从历史法学一转为自由民族主义共和法理并再转而为汉语法学的过程中,“天理、国法、人情”的体系性言说,在具体的中国人生活状况揭示和人格尊严塑造等方面就显得相对单薄,至少不是表面上看来的那样饱满而现实。简单说就是,让法学说汉语,所说的无论是古代汉语还是现代汉语,其间都存在有语言逻辑的陷阱需要警惕,其间的关键就是中国人活得具有存在感的同时,还应具备有生命感、尊严感、道德感乃至创造感。
事实上,许氏真正的理论进路与目标是:“立宪民主、人民共和的优良政体表征‘现代中国’,承载着国家理性,因而建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程,同时也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力,一种国家理性的自我制度武装和理念升华。‘现代中国’由此意味着‘政治中国-民主国家’与‘文化中国-民族国家’的有机统一体。而且以优良政体来承载国家理性,也就是在规训国家理性和权力意志,确保国家是并且永远是一项开放性的公共事业。只有承载于优良政体的国家及其国家理性,才能获秉伟大的道德尊严。就‘现代中国’而言,国家作为民族理想和公民理想的交汇之所,理当成为全体公民和平共处的共和家园,使得国家建构的努力同时是一个兑现民族理想和落实公民憧憬的双重政治建构进程。”[22] 必须警醒的是,天道自然与宪政民主属于不同系列的理念,所说也是完全不同的道理,更何况均受制于不同的历史进程,道统的转化与发生,以及秉持道统的学统的全新阐释等,可能需要做出新的理论预设[23],然后在新旧道理各自涵盖的外延的不断演化,曾经的普遍主义理论预设又总是被不断变异、反复并放大的外延所打乱、打断,乃至颠覆的情形下,可能需要不断修正以纠错,从而确立一种批判的理性以促进我们自身知识的增长。
也就是说,很多时候可能并不存在有一劳永逸能够涵盖一切的概念,任何理念显然都需要在具体的历史与社会的双重演进之中确立自己特定的内涵,即便是社会的改造之类系统工程,我们也需要不断通过社会现实的实践对理论进行检验。这可能是个双向回环,我们既可以通过大前提的演绎,比如天道自然的理念与诉求,检验出世道的“有道”或“无道”,而“有道”或“无道”又总是在具体的政治现实和社会现实乃至人们的生活日常之中被感知,从而需要重新阐释乃至不断纠错——与此同时,天道自然的理念又在不同的历史进程中有着新的表现,或者不同历史时期有着不同的理论任务,从而需要许许多多的临时性概念予以理论归纳、概括并修正,以拓展理论体系,如此等等。另外如我们所知,即便是历史哲学诉求,也常常受到具体的历史研究颠覆和修正,何况社会科学的其他学科如经济学、社会学、政治学等具体研究就都可能对某种理念进行纠偏,问题在于这个社会究竟是停滞着的还是发展着的,如果是前者那几乎无从谈起,如果是后者全社会的变革就必当生机勃勃。当然,指出上述这些以及下文即将展开的相关辨析内容,仅仅只是“家族内部的争论”,对许君提出的许多理论大前提笔者并无不同认知和意见,而是深表同意的同时对其理论体系的若干细节进行具体的辩难工作。
自然法或法治国?人心或民意体现公道之难
如上所述,我们似乎很难抛开大革命的背景讨论中国传统文明抑或现代文明,更无法忽视具体中国人的生存境况和精神状况来讨论人性和人心。尽管从法学的内在逻辑与发展来说,许氏的体系性言说确实有着很大的合理性,尤其是汉语法学长篇论文,若说其通篇锦绣也并不为过,这里仅举一段文字为例:“历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征。因而,特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解,一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。与‘透过文明语境来解释特定的法律’相反,所谓‘经由法律而实现文明的自我理解’,实际上就是通过规范世界来反思生活世界,经由重温规范世界所含咏的意义世界来理解自我的成长历程,进而,将国族兴衰、法意阑珊的沧桑,拥揽入怀。正因为法律是一种历史性存在,其规范,其意义,均为特定历史的产物,并载述了特定历史的文化、政治诉求,所以,历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源,也是政治批判的重要标准。它们辐辏一体,赋予秉此历史主义法意的汉语法学以批判性审视现实政制的内在精神。其中最核心的一条就是,法律必须符合法度方始合法,而法度存在于天道天理,俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的超越性。”[24]不仅说理透彻,甚至字字珠玑。
但问题在于,如所周知传统中国汉语法学并非“成熟的法律文明”,而是一种成熟的伦理性文明的补充方式,而且从儒家哲学立场出发,始终不能解决的还恰恰是对权力的限制。所谓“历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源,也是政治批判的重要标准”,确实是历代儒者有关法制和法意文化批判的重要资源,所谓古文经学、今文经学,理学与心学以及经史之学,统称“经学意识形态”,其间充斥的文物、典章、制度以及义理、考据、辞章之学等等,不一而足,蔚为大观。总之,无论知史即知天[25]抑或六经皆史[26],中国传统史学之发达很大一部分原因也便是出于文化批判和政治批判的需要,天道与天理的强调更是不绝如缕:事实上只有在畅行人君与士大夫共治天下的北宋时期才有短暂的实际践履,到了偏安一隅的南宋这种局面就难以为继了[27],更不用说之后元、明、清历代君主专制一代比一代有过之而无不及,基本的现实就是官僚集团与知识分子集团和宫廷风云变幻互为重叠交织,刀光剑影,阳谋与阴谋无所不用其极,直至当下其实也并无根本改变。“三代之治”早已成了一代代士大夫们越来越遥远的梦想。
当然,从发生学的角度讲,许氏是有道理的。尤其是要让法学说汉语,就得重新思考中国人的生活方式、情感方式、语言方式乃至思维方式等等,而且确实如许氏和众多法学论者所一再论说,法学的发生与发展跟人们的生活、习俗、习惯、语言、历史、经济、社会以及道德、政治等等有着自然而重要的关联。用许氏反启蒙的启蒙主义历史主义话语说:“在历史主义看来,举凡人生与人心,文化、政治和价值,民族、社会与国家,它们无一不是历史现象,也无一不诉诸历史理性方始有望获得确解。而且,连历史解释本身也是历史性的、行进于具体时间段落中的认识进程,因而,其发展性与多元性决定了真理本身是个开放的体系……所谓的理性是在历史中获得陈述的,并在历史解释中获得成熟。进而,通常的所谓理性从不抽象地展现自己,毋宁,总是在纷繁具体的历史进程中表达自己的不变本质,道出了精神本身经由历史而获得解放的热情信仰。”[28]同时也显而易见,其采用的是概括的历史哲学话语,而并非具体的历史学、政治学与社会学研究话语,这直自然接影响到他对汉语法学论纲的展开的法哲学话语方式。
仍然用他自己的话说:“此处的‘历史追问’……意味着一种关于法律的意义、价值和目的的历史主义省思,对于既有法制及其人文内涵的批判性回视,它必定以具体法制的历史研究为素材和基础,但却不同于此。因而,它通常不是描述性的,而是批判性的;不是制度式的,而是哲理性的;不是考据式的,毋宁乃文化学的。概而言之,法学历史主义是历史法学的理论形态,一种法学的历史哲学。”[29]这样,从所谓规范世界反思生活世界就必然诉诸中国自然法,一如西方的生活世界直接来自基督教信仰与教化,中国的生活世界则直接来之儒教信仰与教化,因而天道与人道、世道与人心自然也就成了许氏反思与考察的重点,尤其是自孟荀以降的儒家哲学认知成为许氏体系创新的重要理据。比如:“主要自汉儒董仲舒‘引经决狱’以还,情理方始凸显于法理,蔚为判别是非的纲领考诸史实,大致而言,古典中国,理之一字,分立哲学和伦理两个维度。于哲学言,则其为宇宙本体,所谓的‘一’,恰与形式的‘气’相对,为中国文明的意义世界建立了一个超越本体,蔚为大观。于伦理言,用俗常意,概为万物本有的事理,芸芸众生做人处世的道理,也就是居家过日子的情理。但是,既为做人处世立身行事之理,则人之为人的特质异于禽兽者,在于仁义礼智信爱廉耻,由此,此种俗常之理,不仅道尽理之意,亦且笼括理之义,从而,又与哲学形上本体论之理接上了头。孟子喟言理即义,其实早已看出其间脉络,而道尽其旨。其实,荀子对于人之本性所见轩轾,但对于情理之维,却所加未必参差。如果说孟子言情理重在强调道德论,则荀子陈述其认识论,说明理在人心,不仅可知,而且具备实践性品格。”[30]问题可能恰在于这种自然法被诉诸“人心”,而不是像基督教那样诉诸平等,然后通过启蒙运动的哲学与神学之争,神的主体被置换为人的主体,同时自然法的意义也发生了重大改变,也即神义论被有效倒转为人义论,尽管自然法的理性假定后来受到越来越多的思想家的“反历史”质疑。却毕竟,通过理性假定的现实演进进程,在法律面前人人平等从来就不是口号。而中国自然法,特别是天理理性假定的成分很弱,似乎总是把天道往人道掉落,直至最后以人道僭越天道就是势所必然。秦汉以降的两千多年王朝循环的帝国史就是明证。
士大夫们对人道似乎总是耿耿于怀,尤其是对人间秩序的安排始终特别关切。可惜在于,由于现实人世与人生的残酷性,天道其实常常掌握在天子手里,所谓“礼乐征伐天子出”或者之后的由“诸侯出”和由“士大夫出”,知天者毕竟始终是少数人,由此构成传统祭祀文化的源头(直达上天的祭天是天之子的先天权利),同时也构成“礼”的源头,说穿了,那是严格按照等级制度来规范人们的行为的。假如说要用规范世界来反思生活世界的话,中国人的生活其实离开礼制确实无法解释,如果离开礼制所谓仁义礼智信等等价值就成了无所附丽的无本之木(难怪有不少法学学人主张“礼法双修”)。既然人君与等级制是动不得的(到了后来借用现代性话语行加固等级制之实,则更多体现在官制上了),天道与公道等等核心概念其实就变得很难说,所谓霸道与王道是“天道”,所谓“替天行道”也是天道,所谓“王侯将相宁有种乎”更是天道!一旦造反成功,新的王朝仍然徘徊在“霸道”与“王道”之间,所谓天道不过玩弄于股掌之间,有时干脆被随手丢到天外。说到底,王之道其实就是人之道,也即这个人道是“个别人”的道,跟芸芸众生关系不大。便是因为如此循环往复,后世道家或者就像庞朴说的那样,一开始就“一个劲儿地消解儒家构筑的东西”[31]。于是“达则兼善天下,穷则独善其身”就成了士大夫们的不二选择,所谓“天行健,君子自强不息”以及“求诸己”等等,说到底还是属于私德,即便如何成就人格高尚的道德主体,跟众多的个体主体也谈不上多大关系。尽管儒者可以鼓励人人均可成尧舜,成王成圣的道路还似乎颇为辉煌,终究成就的还是“君子”的德性,但“小人”们呢,假如不成圣更成不了王他们就可以没有德性与尊严,或者永远就是“君子之德风,小人之德草”么?
因此他们常常沉迷于道德理想主义的幻境,同时又对伦理中心主义深信不疑。所谓伦理中心主义的核心就是“三纲五常”,这就是说,“三纲五常”成了伦理性政治的同时还是传统中国伦理生活的核心。既然尊卑关系是不能改变的,以礼代法以及法律成为道德的补充也就是无法改变的。因此许氏的“天理、国法、人情”的体系性言说与创新,就可能存在有相当程度上的理论内部紧张。所谓“自汉儒董仲舒‘引经决狱’以还,情理方始凸显于法理,蔚为判别是非的纲领”,所说乃司法实践而并非立法可能,即便是情理凸显法理也有问题。稍有中国政治现实经验的人想必清楚,以官制与官场为主导的中国五伦社会,关系纵深和力量对比从来都是第一位的,根本就不存在是非其实也无法分辨是非,如今由党委、政府乃至政法委等权力部门对司法的干预实在稀松平常,并非当下如此而是自古有之并源远流长。在这样的现实状况下,强调传统中国县官断案如何入情入理是对当下张扬法律知识的法言法语的人文精神阙如的某种纠偏,至少有点偏离了方向。现代法律架构是知识分化和社会分工尤其是权力制衡的结果,不是通过寻求现代立法对权力进行有效制衡的前提下以扩大人文发展的可能性空间,而是相反去寻找传统人文精神资源,就可能存在学术方向感的问题。特别显明的是,过于突出(人)情(法)理本身也会在历史和现实的不同层面被双双扭曲而打去折扣:历史层面的“屈法申情”,李泽厚已有专题研究无需多论[32],现实层面的所谓情理因为以五伦关系为标准,很多时候的理是“三纲”之理,比如不忠、不孝、不尊、不卑、不友、不贞、不安份、不适宜,“谋反”当然是最大罪,所谓“忠孝节义”即为法律之判准是也。至于人情与常情,更是要依靠种种“关系”(特别是裙带以及老乡、老同学、老同事、老朋友之类,即便贿赂也得知道往哪送)之后形成力量对比,至于公道究竟在哪其实只有天知道。
而所谓人性就更靠不住,不说城头一直变幻大王旗老百姓们可以举着随机应变的各色旗欢迎不同的“大王”,就说生活在最底层的民众,羡慕的也从来就是权势,即便离权势无限遥远也要在心理上和行动上力求无限接近,“门庭若市”与(门庭)“冷落车马稀”的中国说法就是典型写照。说穿了,中国不管传统与现代,只要“官场”这个特有怪物存在,事实与价值就会永远是错乱的,既然是非莫辨,情理就自然扭曲,直到实在混不下去了,揭竿而起就是。因此,若真的打算让法学说汉语,从中国自然法入手会显得相当困难。坦率地说,许氏的体系性理论创新几乎继承了儒家哲学的全部优点,同时也明显地把他们的部分缺点继承了下来(如不管现实政治遭际,不顾经济现实条件等),似乎还缺了点儒家们的现实践履,尽管很多时候传统儒者是出于上层改革的无望而转入民间,比如“以礼化俗”,比如兴办书院、订立乡规民约等等,但终究不能放弃的还是“学成文武艺,货与帝王家”的伦理性政治理想。
然而必须即刻指出,继承儒家哲学优点也好缺点也罢,许氏对其所做的创造性发展或理论体系创新方面却也立竿见影,甚至匠心独运:“所谓天何言哉,天何言哉,却原来经由真理、道理和情理,也包括法理,步步为营,一步一个脚印,一点一点往前积攒,缓缓展示,点滴晓瑜,而下界之人遂徐徐知之也!天道天理不可知,但是,真理、道理、情理和法理可知,它们连缀一体,搭起了天梯,法学家藉由此径,无限接近至上之善,从而,变不可知为知之矣。由此,则济世、救世、淑世和教世,递次跟进,排闼而出,分别对应于知天、事天、乐天和同天之境,不仅是一切人文追求和灵性寄托的本旨,也是法律料理人生而慰藉人心之枢机。汉语法学作为中国文明之法律智慧,其心性配置,不止于此,而枢机在此,荦荦大端在此。”[33]此段论述是对其“三维四理”概念中的“四理”范畴的进一步展开,由此可见其对中国自然法的具体阐释和进一步发挥,同时也足见其对儒家道德理想主义的三纲(“大学之道,在明明德,在新民,在止于至善”)八条目精神的进一步发扬,尽管其“道问学”已经融入了大量的法理学内容。
从哲学的角度讲,这仅仅是种理想尤其是道德理想,而不是一种承诺,更不是政治哲学承诺。比如“人心”以及“心同此理”,即便能够形成一种看不见的评判作用,但却形不成真正的民意,至于统治者的治心是为了治民,何况即便是民意也可以被制造。也就是说,所谓人心以及心同此理并不能形成基本的公共行动,一切皆由统治者愿意或顺人心民意或完全相反,顺了似乎也就有了合法性,相反老百姓也无可如何,统治者手上掌握着国家暴力工具,镇压从来就是对人心的最大蔑视。儒者所能做的无非就是奉劝统治者如何“收拾人心”,以便人们能够更温顺地臣服,以免爆发动乱或者革命,万一真的革命了那没办法,那是咎由自取,取而代之也就有了合法性。三纲五常也许本来说的是诸如“君柔臣刚”、“父慈子孝”之类双向回环的和谐秩序,但是“君刚臣柔”是王朝常态,即便像无产阶级文化大革命后期,虽然人心思变可资利用,可到了关键时刻,“君刚臣柔”仍然是唯一结果,无论人心抑或民意其实都可以忽略不计。问题在于,从静态的或者“沉默的大多数”的人心出发,天道抑或天理常常就是个无头案。很难指望统治者时时惦记收拾人心(除非出于政治需要可资利用),而只能通过真正的(而不是被制造的)民意,也即通过自我组织表达出的意思自治的民意,真正有效的公共行动才可能对公共权力进行有效的约束,公共意见才能得到朝野上下的真正尊重,有关公共政策的纠错调整才能真正达到有利于人民福祉的目的。
这就是说,“天何言哉”的天理已经无法不证自明,哪怕经过真理、道理、情理与法理的“四理”重新阐释也基本无力抵达。其实天道和天理从来就没有自动成为人们接近至善的真正理据,历代儒者没能真正做到,现代法学家能否做到实属未知,两千多年的古代史如此,百多年来的近代史其实也如此。尽管出于伦理性政治的需要,儒者们无论是“尊德性”还是“道问学”,形而上学的可能性微乎其微,当然并不是说我们的当下论证就需要重建形而上学,需要重建的也许只是我们的理性。按李泽厚的说法,就是重建实用理性:一方面形而上学面临后现代解构,另一方面则是“道生于情”[34]。假如说李泽厚是出于哲学立场认知,许章润则是出于法学立场认知:“近世西人以自然法理,分析实证主义和社会法学因应的,其实不外就是天理、国法与人情三维,正说明人类面临的难题具有普遍性,而措置纷然,内里却多所贯通也。”[35]其以为不过就是西人重分析国人重综合,所谓“ 除却‘人生’你又何处来讲‘天命’,而人生离开了天命,便全无意义价值可言”等等,毋庸讳言,许氏从法学的角度确实对传统中国的哲学道理做出了创造性的阐释和全新的推进,又如:“如何达臻‘通情达理’之境?怎样判断立法和司法是否致达此境?以及,倘若立法和判决‘伤天害理’,又当何论?在此,古典中华法系所提供的‘天理人情国法’三位一体的运思方式以及后述的‘三维四理的心性配置’,正为因应于此,有感而发,蓄势以待。特别是‘天理人情国法’三位一体的运思方式,作为一种具有深厚哲学和伦理基础的解释框架,展现了深厚的学理解释力量。”[36]很显然的是,许氏试图巧妙并不着痕迹地把现代法理诉求融会于传统的中华法系之中,却似乎忘记了其间可能存在着某种程度上的反历史倾向。换句话说,传统中国有司法而无立法,国法究竟起到了何种作用似乎不得而知(无论朝廷还是学界,祖宗家法尤其是典章文物似乎就是国法),许氏论文对此也并不加以论证。至于“伤天害理”伤的是谁的“天”害的又是谁的“理”,似乎也无认真的追问。
当然不是说许氏真的对许多相关问题不意识,恰恰可能是由于意识太过似乎无须多说,从而激发出的非同寻常的书生豪情,转而把儒家哲学一脉学思贯穿到底。其间最为关键处,当然仍是企图让法学说汉语,对“近世西人以自然法理,分析实证主义和社会法学”所因应的内容反弹,自然也是他经过深思熟虑的结果。问题在于,让法学说汉语是双重创造性转化的结果,因为即便源自西方的基督教-法律理性,实际上同源自传统的儒教-法律理性一样,在现当代条件下,都无法也不可能成为不证自明的理性根据。换句话说,中国人究竟应该过的是一种怎样的生活,才可能具备有起码的尊严与德性,并获得个体权利与品格的制度性土壤?这才应该是让法学说汉语的起点,这个起点基督教-法律理性不能直接提供,儒教-法律理性也一样无法直接提供。一方面,在全新的历史条件下,必须对天理或天道在人间落实的可能性做出重新论证,另一方面,也必须对现代西方公理观与天理观对撞转化为法理观问题,继续进行重新审视和批判性转换。
追比先贤,确实应该在晚清、民国两代法律学人所曾做出的努力基础上,特别是在中西融汇方面做出进一步推进,但先贤的努力哪怕如何杰出照样需要在全新的历史条件下被反思。比如:(严复)“给我们一个重要信息,那就是在老一辈中国人眼中,理为是非之辙,并在明辨是非,而是其所尽是,非其所当非也。故尔,观堂先生以‘理由’和‘理性’为理之广狭两义,而衷心服膺的还是‘所以然者理也,所当然者义也’,进至于理义合一之境。逮1898年任公作《论中国宜讲求法律之学》,以‘公理’释‘礼’,用‘权限’明‘义’,与理脉贯通,更且昭示了天理观与公理观的递嬗。因此申而论之,不妨说,此种通情达理的法律理性,亦即一种中国文明语境下的‘世俗理性主义’,一种内蕴超越性的人文精神。盖人之所以为人和人生之究竟根据,离不开‘情理’二字,终究亦即是‘情理’二字。”[37]接受过尼采以及后现代主义哲学洗礼的我们,其实一眼就能看出许氏这里有点堕入“情理本质主义”嫌疑,更不用说后文他干脆直截指出:“家国奠基于人伦,而所谓人伦,缘于血缘和姻缘,扩展为家国政治,生发出情和理,终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理,便无人伦,亦无政治、也无法治。”[38]如上所述,问题并非在于重建形而上学,但“道学”终究还是形而上学,因而理性仅仅强调“所以然者理也,所当然者义也”是不够的。后学们后来不断引入西方理性主义尤其是引入“逻各斯”固然偏狭,而对生活“合理化”的共同忽略恐怕是问题的真正症结。
许氏广采博收,理论视野甚至比先贤开阔许多,在他有关历史法学的论文中就有着众多精致的表达,特别是上述经提及的“中国当下转型接近收尾阶段,正需予以理论和思想的收束”,其纵横捭阖之壮志凌云和书生意气,尤其让人叹为观止。特别是有关法政理想的理念诉求,作为政法(大学)学人本该固有却当下稀有的理性坚守,许氏意气风发之余,其鞭辟入里的理想表达确实荡气回肠——遗憾可能在于,有着那样深沉的思想觉悟,对传统中国源远流长的官场机制却缺乏足够的警惕,仍然像传统儒家们那样有时难免陷入一厢情愿的某种天真。在学理上总是能够表达得酣畅淋漓,而且有时干脆是不同的学理表达,比如“离开情理,便无人伦,亦无政治、也无法治”的汉语法学论说,就与历史法学言说的“关注国是大端,笔涉政法经纬。如何布局,怎样达致优良政体,总体性地谋划经济和社会,战略性地梳理战争与和平”等等,不说互相反对,起码也相距较远。也许,这就是许氏体系性理论努力中的内部最大紧张处。
准确说,许氏恰恰是从历史法学转向汉语法学的体系性努力过程中出现了理论内部的紧张的,尽管其间有个自由民族主义共和法理作为过渡,但源于天理的中国人的活法与说法的法理,实在与这个过渡的法理很难相容。因此,若把历史法学与汉语法学论文分开看,许氏的书生意气,总是能够按照相关逻辑单刀直入而又游刃有余(尽管也如上述已部分揭示,由于对现实或事实的不同程度搁置而难免有些逻辑漏洞),而一旦把它们综合起来看,显然就没有在表面上看来的那样各自表述的逻辑基本贯通甚至雄辩。比如在汉语法学中表述的“正像公平正义是法律的生命,法律理性是法律的内在逻辑,而世道人心构成了法律理性的灵魂。理想的法律,无论采行何种具体形式,必拥有健全的法律理性,充盈公正的精神。法律籍法律理性承载和布输公正,以公正彰显和提澌法律理性。二者唇齿相依,血肉相连,法律蔚为人世的法度”[39],从规范的层面上看确实很雄辩,而落实到中国事实的层面上,就显得比较苍白而乏力。如上所述,中国自然法如果没有加以重新论证,已经很难推出“公正的精神”,尤其是以儒家哲学为主生发开来更是如此,尽管“天下人的天下”似乎在很早的时候便被一些儒家历史人物所意识[40],然而正统儒家们始终主张的“亲亲、尊尊”的政治结构和“君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友”五伦关系的社会结构里其实是不断地打了折扣的。直至最后仅仅就剩下了一点理想了。在一个等级森严的社会里,所谓“公平正义”只能是“画上的烧饼”。
在历史法学论文的表述里,许氏对事实与规范的辩证认知与自觉追求就显豁得多,理路显然也相对清晰。如:“不能自规则源头掌握命运,单纯承受作为强制的法律,自由总是难以获得真正的保障。或者,谈不上自由。也就因此,人民主权必须经由国家主权转换为立法主权,自然正义、社会正义和政治正义一定要落实为法律正义。当行使公民权的过程真正成为自己作为法律的服从者同时就是法律的创造者的统一的过程之际,强制的法律才能变成自由的法律,自主的主体,亦即相互承认的个人才能完成自己的政治联合,而成为公民。进而,所谓的国家才能成为公民的政治联合体,市民的生活方式与国民的文明共同体的统一。置身其间,公民不是主人,也不是奴隶,她或者他是奉守法律的自我立法者,自我立法的守法者。为此,实现凡此‘三统一’的政治过程只是法制化的民主程序,包括民主性的立法过程。总之,是一种充盈张力的多元性的社会氛围与政治机制,一种立宪民主的政治进程。它们形诸法权结构,而统归于一种宪制,亦即立宪民主的政治安排,所谓的自由方始可能自纸面而进入生活。”[41]在此许氏明确为重述“从卢梭到康德的人民主权与立宪民主的政治理念”,而且也似乎成了不证自明的理念本身了。如所周知,立法与守法始终是现代中国和中国人的最大困难,同时也是最大困境。跟传统中国自然法一样,几乎也无法让从卢梭到康德乃至黑格尔的自由哲学和法哲学在现当代中国条件下不证自明。
因此毋宁说,在全新的历史条件下,当下中国必须重新竭力寻找的是法治国的可能性,而不是也无法可能是通过自然法的重新假定,无论是通过中国传统自然法还是通过“卢梭-康德”的理性自然法假定,都难以从根本上得以奏效。最为现实同时也最为艰难的,仍然是通过现代立法来取得政体改革的可能性,尤其是解决权力的监督与制衡,也即终结中国传统两千多年遗留下来的“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的无边权力的巨无霸状况,从而从根本上确立政治正义,才能推动法律正义的真正可能,否则,所谓“就法制所得担当之一般性地提供分配正义、特殊性地落实校对正义、普遍性地保护交换正义、具体性地祈求结果正义等基本任务而言,事涉多方,情及人我。其荦荦大端,如普遍伦理与个案正义、价值理念和制度安排、实体规模与程序正义、当下功利与未来憧憬、教会与国家、政治与历史”[42]等等,均只有纸面上的意义并无丝毫现实可能,君不见“分配正义”在当下中国遭遇的是极度的贫富差距,“校对正义”是最好你别惹事一旦惹事关系一定要够硬否则一旦被冤枉想着把案子翻过来比登天还难;“交换正义”又如何,还不是“国进民退”市场经济进一步退两步?至于“结果正义”和“程序正义”做些表面文章罢了,实则无关痛痒。尽管你可大呼“天理”何在、质问“国法”如何、直陈“人情”有悖,但是“天理、国法、人情”几乎没有可能成为“三位一体”。
不能不说的是,这是儒家哲学历来的短板。在“让法学说汉语”的努力过程中,许氏对儒家尤其是在新儒家哲学的继承与发展上确实做出了很大的贡献,遗憾在于对其哲学短板始终缺乏应有的警惕,这才多少造成“书生意气,挥斥方遒”之余,理论现实可能性阙如。尽管在历史法学的论文里,其也全盘引用“卢梭-康德”的“人民主权与立宪民主”的政治理念,特别是作为许氏理论进路过渡性的所谓“自由民族主义共和法理”,似乎在理论现实上更具相应的塑造性,然而,综观许氏相关理论文集,甚至还有《现代中国的国家理性——关于自由民族主义共和法理》问世,也许是文集而非专著的原因,真正涉及法理建构部分却又常常显得语焉不详,也可能更多时候偏重于文化认知与人文建构,法理内容甚至远不如在历史法学论文中的相关表述来得清晰。也尽管晚近又有《重申共和国这一伟大理念》一文[43]提出相关思虑,但更多还是来自现实触发的思考,而并非指向法理建构,同时就整体汉语法学的建构与体系性努力而言,儒家哲学这个传统短板也始终存在并且无法克服。当然必须即刻承认,许氏“让法学说汉语”的用心良苦,而“历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征”的许氏认知确实准确而深邃,用中国传统的“天理、国法、人情”对应近代西方的自然法理、实证分析主义和社会法学,也并非是无的放矢,问题显然主要不在于逻辑上的漏洞,而是中国具体事实与现实性的无比艰难。
说白了,传统中国法律所能提供的只有司法实践却几无立法资源,“法律文明”作为伦理文化的补充,很难找到并真正确立正义的渊源;而寻求传统历史人文主义而突出“国家间政治”,难免在“国家政治”本身的决断上踌躇不前。更为重要的是,由于过多地强调所谓文化自觉,又不同程度上忽视了人的自觉与社会独立发展,人之所以为人的问题其实并没有办法从基本现实中得到解决。因为无论是主体性还是人的尊严,从来就不该仅仅是理论逻辑上的,毋宁就是现实人生随时随地能够感觉到的。尤其是在现实生活中缺乏起码的权利,个体尊严根本无从谈起。传统儒家哲学“尊德性”之道德主体,其实只有跟“道问学”挂起钩来才能成就君子的尊严,小人们是连道德主体的资格都不具备的。既然道德权利跟芸芸众生没关系,又遑论经济权利与政治权利呢?剩下的就唯有“读书做官”一途,只要做上官那就什么权利也都来了。因此,破解中国自主与发展的瓶颈,关键在于公共性,这个公共性既包括经济与政治更包括社会与个体精神的独立发展,否则对权力的监督与制衡永远就是一句空话,并且文化再自觉法学也很难说得了汉语。
而这,是寻求历史人文主义路径所无法解决的,假如不说是缘木求鱼的话。当然不是说,许氏对此等重要关键问题不意识,而是说其意识到了之后出于历史主义立场以及问题框架,常又陷入一般性议论却少于系统而深入的思考。如:“晚近以来,整个中国逐步从革命的时代回归到以经济建设为中心的世俗化的常规时代……置此情形下,全民向钱看,经济学家以及冒充经济学家的各色‘炒股人士’,关注社会热点问题的专家,如关注婚姻家庭问题、研究毒品犯罪问题和非法强制拆迁问题的学者,获得了更多关注,自在情理之中。即便如此,闪烁其间、不可忽视的一干身影,就是法学家和公益律师这样的法律从业者,说明法律人并不存在你所说的‘退守’问题。”[44](这还绝对是事实,律师群体甚至为此还成为了当下中国最尴尬也最英勇的群体,而作为法学家的许氏自己在《现代中国的国家理性》一书中对社会现实的深入关注与强烈关怀也是证明)又如:“资本主义早期和后发国家早期都一律朝‘经济社会’发展,旨求国民财富的极大化、个人财富的极大化。‘钱、钱、钱,命相连;干、干、干,拼命赚’,是这一时段的生活伦理,好像也是生命哲学……有了钱之后需要消费,消费形成的全民和乐、耽溺于世俗享受的社会景象,叫市民社会。但看中国今日全民‘搓麻’、‘搓脚’,街巷里弄都在‘健美’、‘健身’,可知小资麻麻的诗性生活来了,一度消失的市民社会重回人间矣。曾几何时,全民‘斗私批修’的伪公共形态,经不住大潮的冲击,挡不了商品经济的洗刷,一朝坍塌了。”[45]准确说其所指应是市井社会,传统中国并不存在市民社会概念所由恢复的不过就是市井生活,是中国式的“私人领域”或者“民间社会”而已,“伪公共形态”虽然坍塌了,却从不存在“真公共形态”,因此市井里面的“市民”顶多就是俗称“小市民”罢了。
与此同时,许氏准确而深刻地意识到:“市民社会意味着在容忍和保卫私性生活的同时,满足人性中的利他冲动与公共需求,以市民的共同体的自我组织化生存,在市民社会与公共权力之间形成一个间架性结构,既为其缓冲,又为其联结,而恰成一道促进各受其分的屏障,最终致力于可欲的公共生活。否则,即便是单纯耽溺于俗世享乐的生活格局,面对强大权力,实际上也时刻处于自身难保的局面,长远而言,可能连俗世享乐的享有亦且不保,终究是早晚的事。”[46]而这,还恰是许氏引述康德的“奉守法律的自我立法者”与“自我立法的守法者”的基本前提,中国几千年所缺的从来就是这样的“一个间架性结构”,而从来都是由“官场与民间”或者“庙堂与江湖”组成的板结性结构,讲的从来就是“进退”而永远不是也不可能是“缓冲”和“联结”,立法与守法的事情因此就成了一笔糊涂账。直至当下,一样如此。可惜在于,许氏在有着诸多精致的意识之后,在常常有着一番深刻精到的议论之后,又把这些重要关键从笔底轻轻漏过,或者一样感到了现实的诸多制约与艰难,如:“西方人从最早的城市自治、行业协会开始,同时有一千多年游刃于协商性民主技艺的宗教传统,这些可能都为立宪民主提供了可得依恃的政治习惯,中国过去没有,政治习惯的形成又不是一时能养成的,只好在时间和世间的砥砺中,慢慢来吧。”[47]
坦率地说,这是“慢慢不来”的,已经“慢慢”了两千多年了。何况,中国传统中也并不是就没有自治传统,知识界津津乐道的“皇权不下县”就是,更重要的甚至还有自宋代以降的“君主与士大夫共治天下”的传统,尽管元、明以后专制程度有增无减,直迄清代封建王朝政制高度发达,“天下人的天下”梦想不绝如缕,直至孙中山的民国建构时重提“天下为公”。这个传统甚至跟许氏论述的“游刃于协商性民主技艺的宗教传统”一样古老,也一样有一千多年。更不用说,晚清以降,中国甚至建立起了亚洲第一个共和国,又如何能说我们既没有这方面的传统也没有习惯呢?这个问题之所以不能轻轻地放下乃至于漏过,实在事关自我立法之守法的关键。当然不是说中国相关传统与习惯就像某些自居鸿儒者所声称的那样美仑美奂,而是说我们必须特别警醒,中国古代的“共治天下”的传统和中国现代的“共和”传统,究竟是在何种情形、何种意义上被修改、篡改直至完全被规避的?因为无论是传统中国的“共治天下”还是现代中国的“共和”以及“人民主权”理念,说到底本意都是权力的公共性诉求关键。如果权力始终得不到任何限制,政府权力永远就是巨无霸,自治就永远是个美丽的幻影,即便是“皇权不下县”的以乡绅为主导的“村社共同体”,一样有名无实,因为其是牢固编织在“五伦关系”的基础上的共同体,而绝非是自我组织化的共同体。没有真正的自治就不可能有真正的自由,而卢梭-康德意义上的“立宪民主”只有在社会的独立发展基础上,才有真正的现实意义,同时所谓自由也才可以提到真正的议事日程。尤为可怕的是,无论是传统中国还是现代中国,权力不能得到有效制衡的后果,还不仅仅是巨无霸状态,而是形成一种无孔不入渗入到了社会各领域方方面面的毛孔甚至血液,其对人性的残酷扭曲甚至比任何一种严酷的宗教迫害均有过之而无不及。在这样的生存结构和生存语境里面,不说从“自规则源头掌握命运”,即便“规则的历史成长进程”也是常常胎死腹中,满目所见就是“官场潜规则”成几何级数般历史成长。一边是正当的生活规则总是被扼杀在摇篮,另一边是见不得人的潜规则变本加厉地肆虐疯狂,你又如何可以指望慢慢来而来得了的呢?
更为可怕的是,这种极不可欲的潜规则盛产和盛行的结果,还不仅仅是造就柏拉图在《理想国》中指斥的仅满足“需求”意义上的“猪的城邦”,甚至是中国特色的“猪狗的城邦”。在这样的城邦居住,围绕情感与欲望的东西就只能是升官发财,而不可能是价值与尊严的相互承认,跟理智有关的许多东西也常被视为无用乃至多余,比如:自由在国民大部分人群中并不真被需要,只要有钱就好;尊严更是无所谓,只要能得到好处甚至甘愿被奴役;德性就更谈不上了,只要不是那么无耻大多还是在可接受或者见怪不怪的范围。尊德性从来就是儒者们的专利,而且主观性道德本身就像黑格尔所说既能作善也可以作恶[48],因而制度德性比起个人德性重要得多,用制度约束作恶的可能性比“慎独”和“致良知”之类可靠得多。因此无论在政治、经济、法律、文化与社会,公共性均是关键。而如何让中国人尤其是当代中国人能像个真正的人那样活着更是关键的关键。
这就是说,我们必须在全新的历史条件下,对人何以为人或者“如何做一个中国人”做出全新的理论预设。没有理由肯定也没人会相信,中国人真的个个愿意像条狗或像只猪那样活着,更不会愿意自觉组合成为“猪狗的联邦”。那是两千多年的中华帝国统治史造成的,同时也跟传统儒家哲学思想有着极大关系,因为尊尊亲亲的伦理性政治以及“五伦关系”的社会建构是不可能让个人具备有真正的自我意识和起码的权利意识的。指望这样的“中国人”能够形成康德-黑格尔意义上的“自主的主体,亦即相互承认的个人才能完成自己的政治联合”,其相距间岂仅霄壤而已,简直是南辕北辙。问题确实在于几千年的中国特色的制度养成,因此:说到底,一切有利于建构中国具体个体精神独立发展与人性良性生长的无论古今中外的理论资源,便都有用,否则也就都无用。传统儒家哲学如此,即便“卢梭-康德”理路也并不例外。我们几乎无法揪着自己的头发上天,即便提出全新的理论预设,其实也一样要受到具体历史进程的限制。
有意思的是,许氏许多意气风发的论述总是十分正确的,可一旦遭遇中国现实就可能跟传统儒家一样无法做出真正的哲学承诺。如对有关“社会”的“时间的丛集”讨论,便是如此:“经由百多年的奋斗,‘经济社会’初步建成,‘市民社会’初见雏形,‘伦理社会’屡受重创有待渐次复原,‘公民社会’仍在途中,至于‘政治社会’,则还没有进入大多数国人的思想意识。而它们均为中国‘富强’所需,更是营建理想和惬意人间的必备要件。”[49]经济社会初步建成的说法已经让人存疑,市民社会初见雏形也是过于乐观,特别是伦理社会的有待“渐次复原”绝非好事:假如复原的仍是“君君臣臣、父父子子”的伦理社会,又该当如何成就公民社会乃至“政治社会”呢?至于出于社会性质的“伦理评价”而引申出来的所谓“良善社会”和“正派社会”概念,更是只有理论意义并无基本现实意义。我们知道,传统中国除了有司法而无立法的先天残缺(其使得臣民们的“守法”几无可能,他们只能通过寻找各种关系来形成力量对比的博弈网络,暗箱操作与权力寻租便必然成为常态,至于县官断案之类的“人文精神”其实跟“个体精神”也没有多大关系,不过是符合传统“五伦关系”的常理与常情罢了[50])之外,还存在“有财政而无经济”的先天残疾,尤其是现代国家重建以来一直有“国家经济”而并无“国民经济”,即便在上世纪80年代引入了市场经济,也在后来“国进民退”的巨大浪潮中被打回了原形,也即经济社会还没能及时形成就被扼杀于襁褓之中。这样,现代立法与国民经济作为社会重建的最为重要的两极,其实一直并未真正进入中国现代性进程,公民社会就永远只能是愿景,政治社会甚至就是个梦想。
法学之所以被称为社会科学中的社会科学,既关涉立宪的公法,特别是宪政的技艺,更是关涉私法在广阔的社会领域能够真正起到促进和保障优良秩序的循环,也即法学实在事关整体性秩序的型构和中国的全社会变革。因此必须清醒地看到,公法在中国始终是个无法真正解决和有效实施的领域,同时其对私法的侵吞与全面覆盖又是自然而然乃至势所必然的事情。在这样严峻的中国问题不能真正厘清的前提下,去探讨社会的各种理想状态就似乎有点缘木求鱼。因此中国问题最关键的首先还是政治正义与经济正义的各自可能性,只有通过有效的法治真正“把权力关进笼子”,通过分权的方式对权力做出有效的制衡,独立而广阔的社会生活领域才可能真正出现,否则任何社会的变革可能性都将夭折。因此,除了立法与立宪的真正落到实处,还要真正确立“国民经济”健康发展的重要性,也即把“国家经济”的发展适当予以悬搁和改革,才能把经济与社会的双重发展的可能性解放出来。也便是在此意义上,法治国的目标比任何的自然法假定或邦国情怀都可能来得重要。
要让法学真正说汉语,立法与守法显然是关键,同时显然也是法治国的关键。因此秉持历史主义的人文立场,可能会跟法治国的目标失之交臂,或许向社会科学意义上的人文主义全面开放与发展,不仅法治国目标会逐渐清晰,而且人之所以为人的尊严和德性,才能得到真正意义上的哲学承诺和政治承诺[51]。如果关注的中心变了,不是过于关注所谓“文化自觉”而是适度加强关注“人的自觉”,人们就不会老是把过多关注搁在顶层设计而少于操心底层设计,老是把希望寄托在某个领导人身上,然后常常就出现一厢情愿的希望与绝望的心理落差,最后干脆绝望与希望一样虚妄。然后徒叹奈何,世道人心怎样,天理国法如何如何,接着应该如何收拾人心,等等。人们是如此健忘,居然忘了人心哪怕是人性是如此靠不住,人家好处得到就行了,猪格狗格无所谓,就你们一帮知识分子吃饱了撑的非讲什么人格?由此可见,没有全社会的变革,任何的理论预设都行不通。当然,我们应该同时看到,尽管任何理论预设都受到了具体历史进程的限制,但我们必须持有信心,自从市场经济改革以来,全社会的变革确实迎来了两千多年从未有过的历史性契机。对此,作为法政思想家,显然不可不察。
综上所述,书生意气确实是把双刃剑,其既成就许君每篇理论上的纵横捭阖和表达上的才华横溢,也使他的每一篇论文表面上看来似乎都有着自洽的逻辑却又经常暴露出自身体系内部的紧张性。而其最大的紧张就是,让法学说汉语有意无意忽略了全社会变革的可能性,如果忽视了这个前提,说汉语的前景就可能仍是理学而不太可能是法学。立法与守法的不可能性,就永远只能让法学成为理学的补充。传统中国的有财政而无经济,现代中国的国家经济的不断扩张而非国民经济的有效发展,独立的社会生活领域也永远不可能发生。诸多现实的严峻后果只能是,所谓复活的“五伦社会”基础所支撑的伦理性政治永远不可能具备公共性,所谓人性与人心也就基本靠不住。而这,才是重构国家伦理与道德哲学的最为关切处。
也便是由于此,许君的书生意气与横溢才华,有时反而形成了思想展开的某种限制,通观《汉语法学》全书,时时可见的“等因奉此”、“如此这般”、“有以然哉,有所然哉”等字眼及其表达方式,就说明真没想着有把中国问题具体深入下去的必要,同时也确实存在有深入不下去的一些局限。这样,就让他一些文采飞扬的文字表达有时也让人不能不打上一些问号:“俨俨国法保持着对于浩浩天理之敬畏与对于漫漫人情之尊重,庶几得享堪为良法之活水源头;而天理人情之为自然之法和德性本体,总需肉身化为既有国法的分配正义和校正正义,始能展现出自己的良知良能,同样需要严守分际。其间区际,存乎一心,却又有待于大众判断,并可得接受人心衡估,在诸议纷纭中终将水落石出。”[52]就多少有点一厢情愿,而紧跟着上文所做出的下述设问:“请问,迄而至今,还有什么比它更为屈伸自如,延展有度、高妙而超越的解释框架和运思智慧呢!”多少还是显得有点天真。道理已如上述,两千多年来给我们留下的就是如此这般以及那样的制度种种,即便价值理念如何申说,说服力其实真的比较有限。
 
[1] 许章润:《汉语法学论纲》,广西师范大学出版社2014年12月版,第334页。
[2] 同上,第201-202页。
[3] 可参阅许章润《汉语法学论纲》中的“附录:继斯文为己任”。
[4] 其实德国的现代民族国家建构也远落后于其他先发的欧洲国家,其建构过程在晚清的时候也对中国思想家的中国国家建构引为重要借鉴,“当17、18世纪西方各主要民族纷纷建立现代民族国家时,德意志还不知道自己的‘国家’在哪儿。直到18世纪末,德意志民族只有统一的语言,而无统一的国家,‘德意志’只是地理与文化的概念,而不是政治概念。”参见单世联:《中国现代性与德国文化》“导论”,上海人民出版社2011年版,第30页。
[5] 许章润:《汉语法学论纲》,第231页。
[6] 同上,第258页。
[7] 同上,第246页。
[8] 许章润:《汉语法学论纲》,第234页。
[9] 同上,第231页。
[10] 同上,第234页。
[11] 同上,第228页。
[12] 如许氏就清醒指出:“还有一种法学从业者,多为通常所说的部门法学家,如刑法学家民法学家、诉讼法学家、财政金融法制的专家等等,关心的多为技术性问题,做具体规范的梳理、程序的厘辨、法言法语的解析一类的工作,同样为铺设现代法权秩序所不可或缺者也。”见《汉语法学论纲》第318页。
[13] 许章润:《汉语法学论纲》,第290页。
[14] 同上,第229页。
[15] 同上,第281页。
[16] 同上,第318页。
[17] 许章润:《汉语法学论纲》,第260页。
[18] 同上,第305页。
[19] 许章润:《汉语法学论纲》,第325页。
[20] 同上,第261页。
[21] 同上,第333页。
[22] 许章润:《汉语法学论纲》,第82-83页。
[23] 也便是基于此,笔者曾尝试做出“天道绝对”的理论预设,以保障当代中国人能够获得更有尊严、品格同时也可能更有德性,有兴趣者可参阅吴励生、林骁:《直面人类生存与思想落地的实体建构——中国深度研究的哲学之维:历史哲学的当下之思》,载《社会科学论坛》2013年第9、10期;《天道绝对:元法律、建制化与共识结构——中国深度研究的哲学之维:法律哲学的当下之思》,载《社会科学论坛》2014年第9、10期。
[24] 许章润:《汉语法学论纲》,第150-151页。
[25] 参阅李泽厚:《己卯五说》之“说巫史传统”章,见李泽厚著《历史本体论·己卯五说》,生活·读书·新知三联书店2003年版。
[26] 对“六经皆史”等以章学诚为代表的清代中期学术思想史的系统研究,可参阅余英时著《戴震与章学诚》,生活·读书·新知三联书店2000年版。
[27] 对此问题的思想史研究,可参阅余英时:《朱熹的历史世界》,生活·读书·新知三联书店2000年版。
[28] 许章润:《汉语法学论纲》,第166页。
[29] 同上,第137页。
[30] 许章润:《汉语法学论纲》,第44-45页。
[31] 有关于此,参阅庞朴:《中国文化十一讲》“说象:无形无状的想象”篇,中华书局2008年版。
[32]请参阅李泽厚:《己卯五说》之“说儒法互用”章“屈法申情”一节,见李泽厚著《历史本体论·己卯五说》,生活·读书·新知三联书店2003年版。
[33] 许章润:《汉语法学论纲》,第71-72页
[34] 参见李泽厚:《历史本体论》第三章“心理本体与乐感文化”第二节“道由情生”,见李泽厚著《历史本体论·己卯五说》,生活·读书·新知三联书店2003年版。
[35] 许章润:《汉语法学论纲》, 第53页。
[36] 同上,第51页。
[37] 许章润:《汉语法学论纲》,第
[38] 同上,第46-47页。
[39] 同上,第47页。
[40] 如许氏历史法学论文中所说:“当年吕不韦喟言,‘天下非一人之天下,乃天下人之天下也’。将近两千年后,黄梨洲由此申论,‘天下为主,君为客’。”特别是关于政权的“永久的正当性”问题许氏显然有着真切确知。见《汉语法学论纲》,第209页。
[41] 许章润:《汉语法学论纲》,第261页。
[42] 同上,第59页。
[43] 该文请见学术批评网:http://www.acriticism.org/article.asp?Newsid=16570&type=1026,2016年1月15日。
[44] 许章润:《汉语法学论纲》,第322页。
[45] 同上,第326-327页。
[46] 许章润:《汉语法学论纲》,第327页。
[47] 同上,第302页。
[48] 黑格尔说:“恶也同善一样,都是导源于意志的,而意志在它的概念中既是善的又是恶的。”见黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第145页。
[49] 许章润:《汉语法学论纲》,第329页。
[50] 此可参阅瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
[51] 毋庸讳言,中国社会科学的整体性落后是因为我们自身的全社会变革滞后所致,也便是在中共十一届三中全会之后,改革开放才给中国社会科学的发展带来了春天。法学和经济学之所以成为显学也便借此东风,法学家、经济学家辈出;社会学近年也有长足进步,并涌现出一批出色的社会学家如孙立平、俞可平教授等,标志性著作也不少,具体如《重新发现社会》(熊培云著,新星出版社2010年版)、《小区善治研究》(杨玉圣著,社会科学文献出版社,2014年版)等;政治学虽然举步维艰,历史学却是特别繁盛,因为众所周知恕不列举。
[52]许章润:《汉语法学论纲》, 第55页。

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