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法学强人的书生事业与“思想三峡”(下)

法学强人的书生事业与“思想三峡”(下)

法学强人的书生事业与“思想三峡”(下)
——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
吴励生


自然抑或人为(统治或者治理)的价值与制度演进之难
其实,按照许君新儒家哲学立场言说,假如不是过于执持孟、王心性理路而是孔、荀制度关怀,在全新的历史情势与现当代条件下,以社会变革为基础,颠覆以“五伦”关系为基础的所谓中国式社群观念,同时自觉抵制以国家主义诉求的置个人于彻底原子化状态,通过双重转化以重构社会伦理和国家伦理,尤其是通过良性发展与健康循环的国民经济重建,使得人们有可能按个人志趣、才能乃至理想追求,通过职业分化达致社会分化,从而形成各自不同行业的自治,所谓地方自治和分权逻辑,所谓相互承认的法权等等,就如同仁义礼智信必须建立在君臣父子夫妇兄弟朋友的“五伦关系”基础上的道理相同——那么,人们就有可能在特殊的中国历史场域里面真正实现立法与守法的全面转型。如果所有的社会变革均付阙如,然后不断地回头重提儒家哲学的价值理念,哪怕就像许君所做的确实在法学的发展方向上做出了极为重要的贡献,由于缺乏起码的社会基础,其所反复申说的现代性价值理念就基本无法物化为社会制度乃至政治制度的。最为现实而严峻的还是,许君关于让法学说汉语的许多可贵而杰出的努力就可能付诸东流。
又假如,许君如果坚持一贯的历史法学立场,让法学说汉语也许可能会呈现出另一重思想景观。如果关于立法与守法的关键得以凸显为中国当下的首要问题,换句话说,一旦立法与守法的问题能获得高度解决,司法实践的重要性就将回到正确的轨道,儒家哲学所一直孜孜以求的“情、理、法、制”理念等才有继续言说或者转化的价值,如:“如同万千众生,立法者与司法者起居于油米柴盐,沉潜于甜酸苦辣,因而,具备了体察人生和体贴人心的初始条件。换言之,他们作为一种实践主体,同时便也是一种道德主体,在秉持实践理性之日常起居中,积攒下了运筹‘天理人情国法’的道德理性……古典中国司法归纳于行政,行政官僚多半未曾受过专门律例训育,但因古典中国法律体系实际涵摄‘理、礼、法、制’,而他们饱读儒学精义,在法曹师爷的专业辅佐下,反倒恰恰发挥出驰骋于‘情理法’三维的博雅,原情析理,礼俗互证,可谓适得其所。今日立法与司法两界,虽说秉持专业化这一现代理路,但弱于甚至昧于制定法背后之‘理’与‘礼’,亦无由‘法’及‘制’的贯通统观之实践理性……”[①]已如上述指出,这完全是在中国社会生活和社会关系几无变化的情形下所提出的实践理性与道德理性,立法与司法两界秉持专业化理路并没有错,错在“法条主义”们忽略了制定法背后具有决定性意义的东西,在西方是神义论向人义论转向并重新阐释为正义论,在中国则是天理观向公理观转向并一样需要重新阐释为正义论,因此其背后具有决定性的东西不能也不该仍是“理”和“礼”,而是在全社会变革的前提下,油米柴盐转向人们的权利意识和自主意识,有关此类现代意识给当下中国人带来的艰难困苦和甜酸苦辣,比那些在自然经济条件下所经历的要严峻严酷得多了,否则,“复转军人进法院”[②]就不可能成为问题,他们只需用心饱读儒学精义就可以了。
因此关键仍在于立法与守法以及法治国的可能性,中国问题在当下的集中表现仍然是法政问题。只有这个法政问题获得高度解决了之后,其实无论是来自西方的自然法还是中国自己的自然法就都不是要害,要害在于确立了我们自己的正义渊源之后,如何把它变成有效的哲学承诺和政治承诺;至于是大陆法法治国还是普通法法治国的渊源甚至也无关紧要,紧要的倒是,一旦立法与守法成为可能,传统中国有着极其丰富的司法实践,用流行已久的一句话说(做好)“传统的创造性转换”就足够了。到了那个时候,对西方的实证法学以及社会法学乃至后现代法学做出回应,乃至提出质疑与批判,可能更靠谱也更现实。因为人家的法学一样是在漫漫千年的反复演进之中累积出来的,其间最重要的当然还有学术本身的立体有效演进。
其实,许君最为雄辩的还是学术底气颇为充足的历史法学,尤其是对中国现代法学的学术演进本身,投入了极大的兴趣和努力。让法学说汉语以及就晚清以降的转型话语作“思想收束”言,其实都无法通过寻求自然状态的中国传统自然法(或者康德以降的理性自然法)达致,毋宁追求一种人为建构的法治国,才是达致这个既定目标的有效路径和基本方法。因此,回到许君的汉语法学中的历史建构立场以及自由民族主义共和法理诉求上,可能更有利相关问题讨论。顺便说一句,在《法学历史主义论纲:命题、理论与抱负》长篇论文中,有关命题部分的演绎推理,还大有一番康德《历史理性批判文集》中的命题推理般的雄心和气魄。鉴于许君在汉语法学论文中常常把问题关键轻轻一放,随之交给“如此这般”、“有以然哉,有所然哉”的“慢慢来”过程中去了,从而让法学说汉语的最大可能性迷失在中国自然法寻求的途中,因此:我们暂且搁置历史法学中的相关命题推理的具体检验,而就汉语法学中问题的关键展开一些具体的讨论可能较为明智。
其实,即便在汉语法学论纲里面,许君的历史法学视野与功力也让其堪称一代法学强人,如:“德语法学兀自标立,骎骎乎后来居上,尤以历史法学派和《德国民法典》称誉世界。其理念和风格,不仅散播于欧陆和亚非后发国族,而且,甚至于深刻影响了普通法世界。受其影响的,就包括著名的奥利弗·霍姆斯大法官。一战既败,德语法学随其国运衰颓而仿佛音消响歇,一时间似乎人人避之唯恐不及,其实,其影响力早已辐射四方,并非国家间政治中阶段性的‘政治正确’所能抵消遮蔽。要而言之,历史法学和《德国民法典》均为德人19世纪百年作业,历四五代人奋斗挣来的善果,早已成为普世性智慧。”[③]又如:“英语世界与英语法学,法语世界与法语法学,同样拥有千年以上的普通法实践及其形成的判例法传统,融立法与司法于一体,再加上议会制定法的积累,为法学研究提供了丰沛的素材,历代传承,有以然哉。特别是进入全球殖民时代之后,跟随坚船利炮和哈里路亚,普通法于各大洲开枝散叶,真正是多元而一体,蔚为大观。考诸人世,可能仅有罗马法可堪媲美。”[④]而说到现代中国历经四五代人奋斗的中国法学,其指出:“刻下汉语法学的知识体系,多系舶来之物。尤其是各种部门法知识,究其来源,主要为近代欧美法意。但他们既已落地生根,融会于汉语知识体系,则为现代中国法意,自不待言。考究其间巨细,自然不乏古典中国的法意一脉绵延,以语词和义理的双重存在,表征着一个法律文明的顽强生命力。舶来知识之能落地生根,也正在于旧有基础接应,善予拣择,始得落地,概然生根,否则早已如浮萍照水,随流飘逝。”[⑤]
至于对中国法学的问题史、学术史以及学科教育与现状,许君更是观察入微,其对全局性、系统性乃至具体性的把握,既高屋建瓴又游刃有余。如从充沛而高水准的著述入手,从著作、法学家、法学家集团到法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式、信仰表达形式,从法学人才训育机制到规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辨、价值申说等“基本进路”上看,虽涉方方面面却是有条不紊,层层递进且鞭辟入里,在在体现出了一个当代法学强人形象。到了末了,以知识、文化与政治三重推进为汉语法学论文作结,确实精彩绝伦、新见迭出。这里无意显然也无需加以重述,仅取其中国法学经纬编织的一些侧面,略窥许君之学术抱负与法学雄心。如:“古典中国,诸子以下,历经汉晋,律学著述灿若繁星。尤其是有汉一代,无数经师转身治律,极大提升了法律研究的义理水准,致使汉语法学高起点,在经学时代犹如玉树之临风。隋唐以还,儒法合流的义理结构细化于条文肉身,法典法制基本完备,法制大局既定,则义理探讨遂归经义格致。落局于家国天下的总体框架,愈见醇熟。在经义研习中盘点政道与治道,于政道与治道格局中省思法制与法意,而念念于人生与人心,概为吾国一贯风格。”[⑥]现代以降的晚清、民国两代法科学人的杰出努力,前述举例甚多已无需再说,“文革”前后的法学状况也已众所周知(即便是经济学、社会学、政治学乃至历史学等主要社会科学部门也都是在“文革”后重新起步或转向),这里仅举一段许君的相关评论和一段自家心愿的表达,有关前者他说:“迄第二代法学家,即1920年代开始陆续出道的法政学人,如吴经熊、钱端升、杨宏烈、梅汝璈诸贤,接受过良好中西方教育,倚靠此前积累,正当有所创发。实际上,其中一脉,借助分析法学规范实证主义的理念方法,试就法制与法意概予本土化阐释,已具自觉,并有文字。其间,尤其是比观借鉴西洋法理,在发生论和价值论意义上重释中国的礼俗礼法,将天理人情的法律运思和解释框架,比勘西式法律理性、社会效用和政策考量的论式,短其所固短,长其理当长……然而,类似哲学的同样厄运,也在1950年代后降诸法学,犹有甚焉,则新枝未茁,先遭霜冻,所谓的开宗立派生机就此偃息,待至一阳来复,则伊于胡底矣!所以,迄而至今,神州大地,海峡两岸四地,法学院系七百所,论规模,论格局,蔚为世界之最,却无任何学术流派,自亦无任何蔚然开宗立派的法学家集团,殊为遗憾!”[⑦]有关后者他说:“儒家人文主义关于人心与天道的合德,可以成为自然法的一个向度,而此种自然法不仅以天道天理为本体,以情理法理为世俗形态,而且,其将天理、天道与情理、法理交缠落实于民族生活的规范世界,而一总于人心向度,当又别开生面,尤其是彰显于法理的人道意义。其未必原创,但据旧立新,却甚显然,而一脉绵延,纲举目张,正有裨于赓续旧说,弘扬新思,以照拂和慰藉当下人生。事实上,自沈家本、梁启超一辈,而至吴经熊、陈顾远、余荣根、江山诸公,而至刻下区区这篇文字,早已于此多所致意,早已在此汗流浃背矣!”[⑧]
一如前述,许君最可贵的是坚持以“天道天理”为中国自然法的法学体系性努力,同时以新儒学哲学立场展开的法学建构又确实存在有自身难以克服的软肋,从而让法学说汉语本身的重要贡献是当代法学发展的最大亮点的同时,也暴露出了本身难以解决的最大困难。其实有关困难种种,许君也早有意识并曾试图解决,如:“《明夷待访录》开篇喟言:‘三代以上有法,三代以下无法。’作者接而感言:‘三代之法,藏天下于天下者也;后世之法,藏天下于筐箧者也。’在此,究竟法之意涵为何?‘天下’意境与现代民族国家型制究竟有何关联?法的合法性牵连着政治正当性,则道统决定了政统?抑或,法统表征着道统,并落实护卫着政统?——就连‘法统’本身,也是一个需要予以创造性解释的范畴,在赋予现代意涵中焕发修辞的表意功用。对此,既有的汉语法学尚未能够做出概念化的归纳,换言之,尚未能够进行足具创造性的归纳与总结,重估与阐释。”[⑨]可惜在于,意识到了问题的关键而又被轻轻地放下,并没有把此中国真切问题继续深入下去并做出彻底追究。
其实,在黄宗羲那里,之后他说的“利不欲其遗于下,福必欲其敛于上;用一人焉则疑其自私,而又用一人以制其私;行一事焉则虑其可欺,而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在,吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞,故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法之法也”[⑩],就直指到了问题的要害,即后世虽然有着很多繁密之法度,但因不能用来治理好天下,有法也就等同于无法。这个要害的关键就在于“公天下”与“私天下”的区分,之后黄氏才会提出所谓“有治法而后有治人”、“天下为主,君为客”、“必使治天下之具皆出学校”、“以‘天下之法’取代‘一家之法’”等等主张以及步骤。暂且搁置黄氏的主张与步骤是否有效以及时代的局限性问题,况且当下即有吴稼祥先生的《公天下》一书对此问题做出了系统的梳理与现代解释,并为此提出了一揽子解决方案。单说黄氏之法乃天下治理的根本大法,从而法意是公共治理而并非私家统治,也即:“然则其所谓法者,一家之法非天下之法也。是故秦変封建而为郡县,以郡县得私于我;汉建庶孽,以其可以藩屏于我也;宋解方镇之兵,以方镇不利于我也。此其法何曾有一毫为天下之心哉,而亦可谓之法乎?”[11]由此可见,无论是子学、经学还是理学,道德哲学与伦理政治虽然都是主流,但大儒黄宗羲《明夷待访录》无疑是中国传统政治哲学的经典,其《原法》篇所涉乃天下治理的根本大法实则直指到了中国的政治法建构。
中国问题之所以至今不能获得高度而全面解决,也即许君所说的“思想收束”与“转型作结”,便在于不仅道德哲学与伦理政治不能得到彻底转型,政治哲学与法律哲学无法得到彻底转化,黄宗羲的“天下之法”并直指政治法建构主张并没有得到真正认识和有效贯彻。中国问题的症结在于“一家之法非天下之法也”,这个问题不解决,即便如何强调“诸子以下,历经汉晋”(律学如何),“隋唐以还”(家国天下的框架齐备),或者如何把西方的理念与方法就本土的法意与法制进行重新阐释,终究也都是“一家之法”而非“天下之法”,从而试图像传统儒家那样通过世道人心的自然法来达致“天理、国法、人情”三位一体的“活法”与“说法”,就可能用心很深很好,可在强烈的政治现实面前演进就很难很慢,有时“进退”尚且常常失据,遑论“天道天理”又或“一总人心向度”,因而效果往往微乎其微。
只有致力于实现公共治理的“天下之法”,政治法也即提到应有的议事日程,才可望能有效限制公权以保护民权,所谓正义的渊源和理论建构也才能落地人间成为中国现实。否则“兴,百姓苦;衰,百姓苦”只能是永远的典型写照,无论是国家、民族的大词还是长城伟大黄河悠久的叙事多么宏大,都难以遮掩亿万人民精神之残废的事实。其间的关键在于“天下之法”重在天下治理,“一家之法”永远只想着统治,哪怕是如何理想的统治也是“君为主,民为客”。因此许君其实提出了一个法学界一直不能提出的事关重大的大问题,一旦这个亘古常新的中国老问题获得真正解决,就不仅仅是传统中国的价值理念,而是古今中外一切有用的价值理念,就不会像惯常所见仅仅停留在纸面上的意义,而且意义始终在漂浮。虽然我们不能把现代理念强加给包括黄宗羲在内的古人,但由黄氏命题推出的理论逻辑在现代意义上首当其冲的就是政治法,也只有它才能保证黄氏意义上的“天下之法”获得真正全面的实施。与此同时,中国传统的所谓天理、国法、人情与现代民族国家是一个法律共同体等等理念与主张,就不会在理论逻辑和现实逻辑的双重逻辑上一直处于分裂状态,就像眼下这样其实基本是在各说各话,因为二者所说的道理不一样:前者是中国传统的老道理,后者则是现代中西合璧的新道理。
其实许君把新老道理分开讲都讲得颇为透彻,而把二者说到一块就可能会互相打架,谁也说服不了谁。也许这就是造成其体系性紧张的根本原因。也就是说,新旧道理之间缺乏必要的桥梁架设予以打通。而这必要的桥梁架设就是“天下之法”的根本大法对“一家之法”的“无法之法”的彻底取代,否则:“内政意义上的‘保卫社会,建设政治’,与国家间政治场域的‘保卫文化,建设世界’,道出了我们这个时代的双重任务。也就因此,世界公民与中国身份,互为建构性因素,同样并行而不悖。在此,‘全球时代的法律团结’和‘后国族的政治团结’可能是一个选项。就‘全球时代的法律团结’而言,它意味着置身国家间政治和全球政治,各种政治单元有限消隐和暂时搁置文化身份,而以普世立法分享世界,有限度地实现全球范围内的宪政国际主义。”[12]也就更只有纸面上的高歌猛进的意义,假如我们连独立的社会领域都不存在,又如何“保卫社会”呢?如果政治立法的可能性微乎其微,多少年来乃至当下,人们把期盼的目光集中聚视在一届又一届领导人身上,眼巴巴地盼望着“青天大老爷”出现,然而除了看到一波更胜一波争权夺利或者“宫廷内斗”之外,然后屡屡被不断演绎的诡异故事转移了方向并转移了思想目标之外,希望与绝望几乎同时被渐渐遗忘,又该当如何去“建设政治”呢?假如我们连基本的立法与守法的可能性都没有[13],我们又该当如何去谈论“全球时代的法律团结”以及“后国族的政治团结”呢?
尽管在汉语法学论文的末了,许君的“知识、文化和政治”的三重演进或者立体推进,更多的是出于理论逻辑的必然,但多少还是有点“书生意气”的“高歌猛进”色彩。比如“人的自觉”在中国仍然是个重大问题的情形下,过多地强调“文化自觉”其实很难真正获得主体性的,无论是个体主体性还是文化主体性乃至中国主体性,在缺乏起码的主体性前提之下强调国家间的主体互动以增进“后民族政治团结”,就将是一件非常困难的事情。至于康德意义上的目的论存在或者斯密意义上的奉守个体性生存,或者通过中国传统自然法和康德的理性自然法,如上所述在中国特有语境里面都无法转化为现实。只有通过“人为”也即人造的整体秩序型构,或可望达致申张种种相关理念价值的目标。与此同时,也恰恰是中国特有的“人为”型构的王朝国家秩序,屡屡践踏并改写了许多神圣理念与美丽价值。而这,也是本文几乎一开始就指出“我们似乎很难抛开大革命的背景讨论传统文明抑或现代文明,更无法忽视中国人具体的生存境况和精神状况来讨论人性和人心”的本意所在。众所周知,那些激荡人心的大革命常常是经过包括“自由民主”在内的神圣理念包装才取得所谓“民心”的,然后在打得天下后随手又把那些理念包装丢到一边,或者在重新确立自己合意的制度之后又随手拿来继续装点门面,就是好看其实没用。尽管很多时候可以让一种观念战胜另一种观念,但中国问题是制度的瓶颈,无论何种理念,似乎都可以在另类的“人为”办法下进行改装变形,直至最后让它们变成泡沫。因此,中国的焦点问题和理论困境在于,如何回到黄宗羲的问题,彻底改变“打天下、坐天下”的循环困境,确立“天下人的天下”的公共治理的根本大法,才能保证即便如“天下为公”、“为人民服务”乃至“人民主权”等理性概念,不被变成或仅仅就是一句漂亮的口号。同样是通过“人为”实现人造的秩序,进而实现天下治理的哲学承诺和政治承诺,许君笔底一转:“直面迎应政治现实的立法始具生命力,而以立法迎应政治特别是政治危机,适足表现为法律智慧的政治智慧,恰恰是邦国政治成熟的上上之境。政治的立法和市民的立法之交互为用,展现的是理性主义和历史主义的良性互动,在互为构成性因素的结构中共同献身于缔造邦国规范大厦的历史实践……今日中国转型至此,正需启动政治立法进程,在落实治道理想之际,实现政道转换,可谓时不我待矣”[14],如此一转之笔底风云,意义真正重大而且力度确实空前。
唯有如此,所谓邦国政治的建构,才可以接续上述已做澄清的与自由相连的“大规模自治”的民国学人的“邦国情怀”,重新建构现代民族国家。也唯有如此,才能得以继续完成晚清以降的道统重建任务,“在此新进程中,中国曾经流行过两部具有重要意义的宪法文件。时当帝制朝向民族国家转变之际,一是清帝《逊位诏书》,二是《中华民国临时约法》。前者意味着把道统和政统让给你,后者是说我接过来……同样在此进程中,还有两次会议同样具有宪法性意义。此即两次‘新政协’。一是国民党于抗战胜利之后召开的新政协,共产党等各派与会。然而,即便如此,此刻的悲剧在于,双方似乎无政治诚意,毋宁,都以新政协为角力政治的手段,甚至于拖延战事积极备战的掩饰。二是中华人民共和国成立后的新政协。其所制定的《共同纲领》,早于1954年的《宪法》,具有重要的宪法意义。”[15]如所周知,大革命背景虽然存在有激进激烈的主义之争,但不可忽视的仍然是严重的中国问题,这个问题就是“谁的天下”问题,仍然是“打天下,坐天下”的老问题。“所谓行宪,以宪制取代帝制,意味着道统与政统的根本性转型,即社会组织方式和市民生活方式彻底调换,自非一蹴而就。实际上,放眼世界,自帝制一统的朝代国家、农耕社会,而跃为民族国家、工商社会和民主体制,多则数百年(如英国),少则一两代人(最快的如日本),哪里是城头换帜就能即刻完工的。”[16]事实上,新道统与新政统是不断地迷失在传统帝国的现代自我转化的途中的,不好说是大革命背景迟滞了新道统和新政统的发生与发展,毋宁,是旧道统与旧政统有着太过强大的生命力,无论城头如何变换大王旗,领袖独裁、一党专政以及垄断权力等等,人们念兹在兹的仍然是江山千秋万代的“一家之法”。当然,思想家的任务不是改变世界以及改变历史,而只是努力影响世界并影响历史,因此我们没有任何理由把相关责任全部推给了历史,何况当下的历史情势与现实状况已经发生重大变化的情形下,更是如此。
许君所谓自由民族主义共和法理,其实也便是在这样的历史情势下出场的。有点遗憾的是,相关理念的杂糅虽然是出于中国历史现实的高度概括,但自由与民族、民族与共和等理念本身是否相容,可能也是个问题。尽管自由与民族尤其是民族自治有极大关系,但在一个半世纪的中国艰苦奋斗与顽强努力之下,中华民族尊严与自由的任务早已完成甚至超额完成,而个体自由与行业自治、社区自治、地方自治等等却是至今严重阙如,自由民族主义的提法就可能会使理论建构本身显得目标模糊。有关民族与共和的某种不相容,已有诸多中外论者做过出色梳理[17],陷于篇幅不再具体展开讨论。关键是作为法政思想家,许君对那些具体法理却并没有提供出应有的系统论述,特别是共和法理的具体阐释,毕竟让人遗憾。
政治立法之所以关键,说到底就是现代共和国的要求。如果不是,又如何去真正有效训育优良政体呢?没有优良的政体,又如何去真正建构国家理性呢?而政治法的建构与实施,才能保证包括宪法在内的立法以及国家法的真正权威,任何人的违法与违宪就可能得到彻底的追究,从而彻底改变统治中国两千多年的“一家之法”的道统、政统与法统,以确立“天下之法”的新道统、新政统与新法统乃至新道学。共和的要义从来就是落实政治与权力的公共性质,“天下之法”的要义则在于落实个体的具体权利与自由,这样无论是现代意义的“共和”还是传统意义的“天下”,就真正可以跟古今中外一切有价值的理念联系在一起,为重新建构中华伦理性文明体服务并都成为重要的理论资源。比如说“一家之法”的法之要义(法制与法意)在于统治,而“天下之法”的法之要义(法制与法意)在于治理,“天下治理”之根本大法就自然与黑格尔意义上的“法”接上了头[18],同时也跟孟德斯鸠意义上的现代共和可做无缝对接,那些意义一直漂浮着的诸如“天下为公”、“为人民服务”等等大词与口号就不会再是大词与口号,而是化作人们的行动与行为规则。
更为重要的是,国家法就与市民法并行不悖,公法对私法的侵吞、公域对私域的全面覆盖就能得到有效遏制,从而对私权与财产权的保护才能真正提到议事日程。在朝代国家、农耕社会早已被民族国家、工商社会所取代的今天,独立的社会领域健康发展就在情理之中。因为“天下”是天下人的天下,“一家之法”的统治从此失去合法性,“天下治理”的根本大法,不仅首先考虑全体人民的利益与福祉,更是提供了民族自治与行业自治的天下人的自由保障。只有在高度自治的基础上,无论是民族共和还是政治共和才有起码的合法性,人们才有可能去思考一个既能促进国民经济的健康发展的市民社会的经济生活和经济秩序,同时思考能够保障这个优良经济秩序和生活秩序的国家制度建设与法律制度。只有这样,才能保障具体的中国人亦即个体,可以分别根据个人的意志与爱好、欲望与需要去从事自己的喜欢的事情,既可以是生存需要也可以是物质享受、精神满足、创造追求,因为需要与享受以及满足与追求等等不同,行业百工即各有各的技艺、能力和机会,同时也各有各的职业传统与职业伦理。一个全新的可以创造出需求体系的充满活力的社会,国人的创造力就能得到立体而全面的释放。天下人的天下的有效治理,就将造就出一个生机勃勃的中国,同时也才是一个确实被重新塑造出的文明的中国。
余论
综上所述,由“天下治理”的根本大法出发重新建构出的现代民族国家,既确立了法律权威也确立了政治权威,同时给社会生活的独立领域和个人的精神发展以最大的自由,也即确立了国家权威与个人自由的有效平衡。具体的个人,就此不仅获得经济的自由、政治的自由、文化的自由,更重要的还是获得精神的自由和创造的自由。而从儒家主流哲学立场出发,强调传统中国自然法,往往结果就是以人道僭越天道,因为“人君”的问题始终无法解决,弘扬的所谓“天理、国法、人情”无非还就是“一家之法”。因此遵从“天下之法”的理论预设,儒家哲学立场以及理论也该当做出完全倒转,天道自然仅仅就是个启示和参照,其实并无任何强制性作用,只能通过健康理性的“人为”办法建构出政治法以训育优良政体乃至完善共和政体,从而真正形成中国的法治国力量。这个时候的由众多的自由领域形成的私民、市民直至公民,才能自觉培养出真正的公共空间,以形成健康的公众舆论和公共意见,并直接影响公共决策与公共选择,政府权威也就此可能得到了最大的形塑,民意而不是人心才可能得到真正的体现,而不是一项政府重大决策明明已经犯了巨大错误却迟迟无法通过自身的纠错机制发挥应有的功能,总是要等到最后付出了巨大后果以至再也付不起代价了之后,才想起了民心向背以及人性与人心问题。
在“天下之法”的根本大法的前提下,公民的立法与守法一旦成为可能,民意取代民心就会很容易成为现实,让法学说汉语就完全可能顺理成章,中国人的“活法”和“说法”也由此将被重新改写。如果儒学哲学理论真的被转向,那种“五伦关系”也就一样要被重塑,社会结构与社会组织方式也随之逐渐被改变,个体与行业、个体与组织、个体与群体就会自觉形成良性的互动。良性的互动一旦健康循环,整体社会秩序的规则就自然会得到有效积累,从而形成对全社会的规范性和塑造性力量。也就是说,传统儒家们一直所致力的制度变革的方式,在当下的创造性转换之中,就将再度释放出巨大的创造力。一切为了“天下人的天下”利益与福祉,人本身才是目的,中国人的尊严与品格才是目的,因此绝非仅仅出于“为中国而中国”的民族立场,哪怕仅仅为了建构汉语法学本身也不是目的。当然,“中国人的尊严与品格才是目的”也只具备有范导作用,而非现实建构本身。这就是说,我们有了理论目标之后,有效的建构是通过社会关系的变动或者全社会的变革,传统中国一直建立在“五伦关系”上的仁义礼智信等等价值理念就将被重新阐释,或者改写,或者产生全新的价值理念,比如人的尊严与价值的相互承认,而不再是相互蔑视,尤其是在等级制的社会状况下,在那些(地位)“优越者”们那里自以为高人一等,其他人在他眼里(即便是局限于官制本身,比如王立军在薄熙来眼里那样)不过就是一条狗,甚至猪狗不如。如此等等。
然而,不管社会制度如何变革乃至价值理念如何改写,中国人还是中国人,中国人的“天地君亲师”信仰除了“君”被改写为“国”之外并不会被改变,而且仍然充满中国人特有的文化血肉以及血缘、亲缘和地缘等等直接情感,所不同者那将是一个充满活力的中国,充满创造力的中国,也即充满新的“活法”与“说法”的中国,因为从此有了“立法”的保证,公民的“立法与守法”已经成了常态。职是之故,中国的全社会变革并非仅仅只有文化的自觉前提,更重要的还是人的自觉前提,至少是“文化的自觉”与“人的自觉”并举的前提。这样重新建构出来的中华伦理性文明体,就不仅仅需要全新的伦理性政治,而且更需要全新的道德哲学[19]。与此同时,置换基督教-法律理性(以及神的主体转换为人的主体,也即基督教自然法转为理性自然法)或者置换儒教-法律理性(也即天理转换为公理并再转为法理),虽非可有可无,但也绝非头等重要。头等重要的是由此确立中国的正义渊源,以“天下之法”为根本大法,人们遵从此大法的天下治理就将自然被视之为正义,违逆此大法的天下统治即将必然被视为不义。由此展开的中国正义论建构,那些曾经影响中国千年的判例法传统,就将重新焕发出活力,在实在法制定与实施中也将重新获得解释力。让法学说汉语的全新景观,就是习惯法与国家法以及市民法等等之交互为用,互相影响之中又互相推动,然后在有效而立体的逐渐演进中得到自觉的不同正义(法律正义、政治正义以及经济正义包括分配正义等等)的规则积累,从此形成崭新的中国人“活法”和“说法”的自己的规则范式。因此不是别的,是中国法治国本身,让法学说汉语自然成了题中之义并势必水到渠成,难说届时就会有全新的法学学派和伟大的中国法学著作诞生。
只有到了这个时候,许君在汉语法学、历史法学和关于自由民族主义共和法理等论文中有关中国建构的许多激情表述,就有可能获得不断拓展的言说空间和不断扩大的理论疆域,因为只有“公民联合体”而不是“猪狗的城邦”的大前提下,才有资格获得中国自己发展的未来,进而获得世界公民的资格并参与型构世界秩序的进程,如:“百年之期,持续建设现代民族国家努力的重要一维,就是将它整合成一个统一的法律共同体,由此为中国这一文化共同体和政治共同体罩上法权屋顶,赋予法制和法意以建功立业的莫大机遇。究其实,‘现代中国’不是别的,而是‘民族国家’与‘民主国家’的复合体,也是‘文化中国’与‘政治中国’的复合体。由此,凸显文化主体性,建构政治主体性。其间,不仅需要历史文化的铺陈经纬,而且需要法政学说的创造性阐释……”[20]又如:“以中国为龙头的整个东亚的复兴这一件事情本身,加上南亚次大陆的勃兴,就是对于历晚近三、五百年始得形成的既有世界格局的改变,其后所昭示的是文明的兴衰。因此,以西方启蒙以来的一整套理念、价值、制度、增长方式为导向的人世生活,既已遭遇‘走入困境’的‘凶兆’,可能会面临一种全新秩序的洗礼。综此种种,其所启示的恰为第二期轴心文明来临的信号……可能,经过重新洗牌以后,届时会出现欧洲文明、美国文明、中国文明、印度文明等人文类型,可能还要再加上一些较为小型的文明形态。但是,不论如何变革,在一个更为丰富多彩的世界中,东亚社会及其法律文明作为重要的板块,自无疑义。换言之,就全球文明中心的更替轨迹来看,15世纪后逐渐形成了‘地中海文明’,20世纪出现了‘大西洋文明’,此刻以‘太平洋文明’为标签的新一轮文明浪潮正在拍打着人类文明的堤岸。喻示着包括共同之法在内的‘东亚’的重生。”[21]在此同一文章中许氏又说:(是)“因为整个东亚的复兴,特别是中国的逐渐成长,中国文明接纳以市场经济、政治民主、公民社会、个人自由为基本指标的现代性……”[22]但现实的情形是,中国除了接纳市场经济,其他诸项指标什么时候被真正接纳了呢?因此又不得不说,许氏确实是位法学强人,同时书生意气还确实就是把双刃剑。不说而今美国的“重返亚太战略”如何,也不说东北亚朝鲜半岛局势怎样,就说所谓儒家人文主义的中华文明宪政秩序,在关涉各自国家利益与地缘政治等等而今严峻无比的世界局势面前,究竟能够贡献出多少的智慧与力量呢?
假如说“天下人的天下”的理论预设,或者“天下之法”实乃人间根本大法,这个大法就并非仅仅适用于国家政治,更是适用于“国家间政治”,天下的概念本来就涵盖着全球,只要有人存在着的地方可谓无远弗盖。假如真的需要重新型构当今世界的整体秩序,儒家人文主义的人文与世界社会科学意义上的人文,究竟谁更有力量,因为事关概念外延的广大而不可避免出现内涵的稀薄,显然需要进一步深入具体的观察和研究。

——2016年3月20日初稿,4月26日二稿于泉州聚龙小镇自适斋
 
 
[①] 许章润:《汉语法学论纲》, 第55-56页。
[②] 参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,第8-11页以及该书附录收录的关于此问题的争论文章。
[③] 许章润:《汉语法学论纲》,第95-96页。
[④] 同上,第97页。
[⑤] 同上,第143页。
[⑥] 同上,第101-102页。
[⑦] 许章润:《汉语法学论纲》,第111页。
[⑧] 同上,第110页。
[⑨] 同上,第116页。
[⑩] 黄宗羲:《明夷待访录》,岳麓书社2011年版,第18页。
[11] 同上,第17页。
[12] 许章润:《汉语法学论纲》,第154页。
[13] 请参阅陈有西:《生是组织的人,死是组织的鬼》,见共识网:http://www.21ccom.net/articles/dlpl/szpl/2013/0625/article_86325.html, 2013年6月25日。
[14] 许章润:《汉语法学论纲》,第157页。
[15] 同上,第301-302页。
[16] 同上。
[17] 比较有代表性的论者,国外可参阅哈贝马斯《论欧洲的民族国家》篇第三节“民族主义与共和主义之间的紧张”,载陶东风、金元浦、高丙中主编:《文化研究》第2辑,天津社会科学院出版社2001年版;国内可参阅高全喜《现代政制五论》“论民族主义”篇和“论共和主义”篇,法律出版社2008年版。
[18] 用贺麟评述黑格尔《法哲学原理》中“抽象的法”的话说就是:“‘法’字在这里主要应作‘权利’解,因为德文原字Recht,具有法、权利、正当三个不同的意思。”见黑格尔著、范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第8页。
[19] 也便是基于此认知,笔者专门提出了有关道德哲学的重新思考:《道理与正义:转型中国的第一哲学——中国深度研究的哲学之维:道德哲学的当下之思》(吴励生、林骁,未刊稿)。
[20] 许章润:《汉语法学论纲》,第150页。
[21] 许章润:《现代中国的国家理性:关于国家建构的自由民族主义共和法理》,法律出版社2011年版,第56-57页。
[22] 许章润:《汉语法学论纲》,第55页。

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