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法治国理想及其问题

法治国理想及其问题

法治国理想及其问题
——为《律师文摘》创刊十周年而作
吴励生
“《律师文摘》创刊十年来,筚路蓝缕,屡仆屡起,四次迁址,五换出版社,一路坎坷一路成长,永远不变的是那份理想和情怀。”我想:只要是个有良知有情怀的人,读过这段《律师文摘》创刊十周年纪念征稿启事中的话就不能不为之动容。然而,这还仅仅是《律师文摘》在办刊过程中行进的艰辛艰难与百折不回的现实和精神的双重写照,更为重要的是,《律师文摘》与中国所有有担当的律师和法律工作者一道,为中国的法治道路殚精竭虑,风雨兼程,一路精彩而又一路辛酸。换句话说,《律师文摘》的十年坎坷,其实就是中国法治的十年坎坷,十年精神悲欢也即中国法治精神的十年悲欢。
难怪有不少学者喜欢引用狄更斯在《双城记》中开头的一段话:“这是最好的日子,也是最坏的日子;这是智慧的世代,也是愚蠢的世代;这是信仰的时期,也是怀疑的时期;这是光明的季节,也是黑暗的季节;这是希望的春天,也是绝望的冬天。我们面前好像样样都有,但又像一无所有;我们似乎立刻便要上天堂,但也可能很快便入地狱。”余英时曾经对此解释说:“狄更斯所刻画的是法国大革命时代一般人的内心感受,但是也完全可以适用于现代的中国人。”从戊戍变法到辛亥革命时期的中国经历给中国人带来的心理感受讲,余英时的说法显然是对的,但从无产阶级专政下的继续革命的中国经历来说,中国人恐怕只有下地狱的心理感受了。而我们好多学者近年所以喜欢引用狄更斯的上述那段话,则大概出于新时期经济改革以来的社会结构转型所出现的既光明又黑暗既是春天也是冬天的那种强烈的心理感受。
如所周知,在无产阶级专政下继续革命的年代,就连堂堂国家主席的性命都无法得到保障,何况芸芸众“屁民们”。因此,在无产阶级文化大革命被宣告结束后,法治民主就曾成了新时期最强烈的吁求乃至朝野共识。人们天真地以为,随着文化大革命的结束,“无产阶级专政”成了过时的概念,而原先的无产阶级“专政党”就应“逻辑地”往执政党转型。尤其是随着“一个中心,两个基本点”(以经济建设为中心,以坚持“四项基本原则”和“改革开放”为基本点)的逐渐深入人心,中国法学的发展也曾一度迎来了自己学科的春天——然而,由于众所周知的原因,过了不是太久,中国的法治建设很快就又转入了冬天。
即便如此,由于市场经济后来在中国以不可逆转的趋势发展,社会生活和社会结构也不以人的意志为转移地产生了一些深刻变化,比如说,人们的权利诉求空前高涨。但意味深长的是,就在人们的法治要求越来越趋于自觉的同时,“市场列宁主义”却得到了毫无商量的贯彻和发展:一方面宪政理想的呼声越来越高,司法改革也曾纳入了自身现代性进程,另一方面腐败却大面积蔓延、贫富差距越拉越大,社会矛盾与社会危机也空前严重,权利和权力的对决既体现在个人维权和群体性事件之中,也体现在地方政府不惜重金暴力“维稳”(所投入的预算据说超过国防预算)的循环之中。于是,既是“最好”也是“最坏”既是“光明”又是“黑暗”既有“希望”更有“绝望”的双面煎熬,尤其空前地集中体现在中国人这个时期的精神经历和内心感受之中。坦率地说,这既构成了《律师文摘》从创办到“屡仆屡起”的十年的时代背景和精神背景,也是中国律师为了中国的法治道路“屡仆屡起”的十年的基本时代背景和精神背景。如所周知,后者中的代表性人物老一辈的有张思之等,年轻的则太多:笔者印象深刻的就有浦志强、滕彪、许志永以及李庄和陈有西等,他们为中国法律的具体实践竭诚奉献,不仅无怨无悔而且泣血悲歌。《律师文摘》则与他们一道十年风雨兼程,既为他们提供精神食粮,也与他们共同承载着中国法治的理想,更为他们的法律具体实践提供交流的平台,为人间的合理秩序诉求架桥铺路并鞠躬尽瘁。
有鉴于十年风雨和十年辛酸,这里试图提供出现时代之所以具有上述“双面煎熬”的现实境遇的根源分析,以就教于国栋兄和《律师文摘》乃至律师界同仁。其实最典型的莫过于“重庆模式”这个标本了,如所周知有关“重庆模式”的讨论与争议已经铺天盖地:既有来自重庆自身的“包装”,也有来自异见者的直接抨击,更有不少看似客观的分析与评价。但恕我直言,就一些较为典型的讨论与争论看,似乎较少触及到根本意义上的国家治理方式问题,尽管在“李庄事件”中方绍伟与刘仰交锋的文章中已涉及到究竟是“人治”还是“法治”这个带有根本性意义的症结。我所说的“治理方式”,实指国家的组织原则——也就是说,如果国家的组织原则具有公共性,“法治”就是必然要求,如果国家的组织原则只具有私人性,“人治”也就是必然选择。如果对这个问题没有追问清楚,就必然公说公有理婆说婆有理,即便是重庆官方出于旧时代的意识形态说法,以及一些学者就此所做的发挥并以为是某种意义上的“制度创新”,也一样有道理。这个道理就是,眼下老百姓对吏治腐败和“黑社会”的极端痛恨,“唱红打黑”之所以受到很大一部分老百姓欢迎的原因即在此。但是,这些表示欢迎的老百姓(也包括那些“忘情歌颂”的学者)动机未免过于单纯与善良,他们并没想过这其实是传统“礼乐刑政”之“四术”在当下中国的借尸还魂(未必就是“文化大革命”的回潮),他们其实忘记了:“礼乐刑政”根本是为帝王政治服务的。如果就像我们早已耳熟能详是“为人民服务”的,那么现代国家的合法性便是建立在“人民主权”这个根本基础上的——恐怕现在谁也不敢说“人民主权”的前提错了,因为中华人民共和国最初建国的合法性便是建立在这个基础上的——只要这个前提不被推翻,任何想要恢复“帝制”的梦想就该被视为大逆不道;只要这个前提不被推翻,我们就该清楚最直接体现“人民主权”的东西便是“公众舆论”,而绝不是传统帝王意义上的“得人心者得天下”者仅仅是顺从“民意”或者重视“老百姓意见”。刚好相反,所有国家的政治、法律和公共事务必须得到“公众舆论”的认可方才具有真正的合法性。如果这个说法成立,法治国理想也便能由此获得可靠的建构地基,中国法治的“春天”在人们的预期中也才可能真正来临。
因此,紧跟着的问题的是,制定法律的究竟是真理还是权威?在康德“一切法律义务共同凝聚成为完善的正义秩序观念”那里,“强制就再也无法以个人统治或自我捍卫的面孔出现,而只能以‘理性就是力量’这种形式出现。本身占据绝对统治的法律关系源于实践理性,并且被认为可能是一种根据普遍法则保障一切个体自由的强制……”(引自哈贝马斯:《公共领域结构的转型》)很显然,“唱红打黑”运动制定法律的是权威,是“以个人统治或自我捍卫的面孔出现”的,“理性就是力量”的形式在此被完全忘记并搁置。我们知道,在中国的几千年传统里面,从来就是以意识形态的垄断而确立起统治者的权威的;也如我们所知,在“文化大革命”结束,意识形态垄断随着以经济建设为中心而逐渐式微后,邓氏的“四项基本原则”、江氏的“三个代表”、胡氏的“和谐社会”与“科学的发展观”等,政治认同度依次递减——在这个时候,过于强调“法制”,就有可能导致谢桥先生所谓的“法专制”:“其实就是极权专制、或者寡头政治的法律(合法)化,是极权意识形态资源枯竭之后,对合法性质疑的最后一声回应。因此它抛弃从前那种华丽的意识形态装饰、将专制意志细化为律法(政治问题法律化或去政治化),去‘规范人们日常生活的方方面面,并渗透到社会的每个角落。’法治社会自然也需要建立完备而系统的法律体系,但与前者却有本质的不同:一是其法律源自于协商而非出自小部分人制定;二是它的指向是公权力的最大限制与私权的充分主张。”(引自氏著:《意识形态资源彻底枯竭之后的“法专制”》)“法制”与“法治”,一字之差天下治理方式霄壤之别。因为上位者讲的是法制,讲的是“治民”的工具,所谓走法律程序仍然是源远流长的“中华法系”的现代延伸;下位者讲的才是法治,一如上述谢桥先生所言“指向的是公权力的最大限制与私权的充分主张”。不说二者之间是否为鸡同鸭讲,起码也互相反对。而当下所有的希望/绝望、光明/黑暗、最好/最坏等等心理煎熬,以及太多的困惑和纠结根源其实即在于此。
最典型的例子,莫过于研究私法的江平老先生跟研究公法的(英年早逝的)蔡定剑先生成为“战友”了:“那就是我在研究私法的过程中,越来越感觉到,私权的保障很重要的是,离不开公权力;或者说,私权在中国现在的情况下,很大程度上是公权力侵犯。所以提倡宪政,某种意义上来说,也是保障私权的一个绝对的需要。所以从这个角度来说,我们就走在一起了。”(引自江平:《政治体制改革首先应从宪法开始》)私法的落实跟公法的建构在当下中国居然紧紧地纠结在了一起,而我们的律师们的法律实践,其实大多时候也便成为了二者重重纠结之中的杠杆,其荆棘丛生充满艰险与艰难的程度,很多时候实在需要泣血前进,有时甚至还需要付出“以身试法”的代价(典型的如杨支柱为了废除“计划生育”恶法不惜自己“超生”,从而被单位开除并被罚款24万元)。更为严峻的是,在市场经济改革面临全新的全球情势亟需全方位深化的时候,同时更在国内权利与权力产生全面对决的关键时刻,司法改革却出现了全面倒退,说到底也便是权力的私人性与公共性问题再次得以彰显,不仅需重新审视而且许多教训需要我们反复记取——比如说,权力的私人性一旦遇到公共性的威胁,所有的改革不仅戛然而止,哪怕一些高层的改革呼声比如温家宝总理的不少改革言论也都可能成了空谷足音。
也便是由于此,包括诸多有良知的法学家(如贺卫方等)在内,众多律师(如浦志强、陈有西等)们的激扬文字,不时在或重要或特殊的“法律事件”的或停滞或转折时刻呈现于报端或网络,其忧愤深沉和人文激情,几乎无一不是对人间秩序理想的关怀以及一份沉甸甸的精神担当。《律师文摘》十周年不平凡历程,便是怀着同样的理想和情怀,才能“屡仆屡起”却不辱使命,并能越挫越勇——假如允许我直率点说,其实他们所共同承载的便是中国“法治国”的理想,从而他们也才是中华民族的真正脊梁(需要说明的是,此“脊梁”非彼“脊梁”,彼“脊梁”也即不久前闹出大笑话的那些“叭儿”们所获的“叭儿奖”却被命名为“共和国脊梁奖”)。最后,鉴于国栋本人近期一些文章(如《死亡断想》《2010年,那些飘逝的灵魂》等)中可以明显见出的对死亡特有的亲近和关怀,借此机会想特别给国栋兄一些寄语:我们对人间秩序理想的追求,尤其是对“法治国”理想的追求,最后要落实的是每一个中国人包括我们自己的安身立命根基。如果我们真的需要面对“死亡”,就应该像海德格尔所说的那样,是为了“敞开”,是为了无蔽本真,是为了个体生命的精彩,而不应该是相反:“悲观厌世”——哪怕我们面对的就像国栋兄所说“不仅是不幸,而且是耻辱”的社会或时代。生命有限,个体有限,面对必然的死亡,我们在不断“敞开”的过程当中,至少我们可以超越天堂与地狱二分(也即既不上天堂也不下地狱),从而奉献出更多的对人间秩序的合理性诉求和精神担当,同时我们自己也就获得了起码的生命价值和尊严,就像无数先贤也包括上述那些志士仁人在内的胸怀天下而又慷慨悲歌、矢志不移而又无怨无悔那样。


——2011年10月30日于福建一得斋

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