政府采购评审专家制度有待理顺

06-07-13

Permalink 05:13:39, 分类: 政府采购

政府采购评审专家制度有待理顺

作者:谷辽海
来源:中国经济时报《法治下的政府采购》连载论文第19篇
http://www.liaohai.com.cn
发表时间:2005年9月20日
政府采购评审专家是指政府采购的投标文件(包括招标以外采购方式中的报盘文件、报价文件等)在开标之前,具有技术、经济等方面高级职称的专家学者受采购人或采购代理机构的聘请,参加招标、竞争性谈判、询价、单一来源等政府采购活动评审,依照法律和招标文件的规定,对投标文件进行审查、评估和判断,以确定货物、工程和服务的合格供应商。
我国的《招标投标法》有多个条款规定公共采购评审专家的权利和义务,但《政府采购法》没有一个条文规范评审专家。为此,财政部协同监察部于2003年11月17日共同制定了《政府采购评审专家管理办法》(以下简称《办法》)。《招标投标法》虽然建立了公共采购的评审专家制度,但由于立法的缺陷,受聘专家难以站在第三方的立场进行客观公正、公平的评审。《办法》虽然进行了一些弥补,但毕竟是属于行政规章,其位阶较低,又不能与法律相冲突。以下,笔者从立法所存在的缺陷和实践中普遍存在的问题,对我国的评审专家制度进行一些分析。
首先,现行法律为采购主体牟取私利提供了法定机会。我国公共采购市场活跃的一支庞大队伍是以营利为目的的招标公司,从业人员鱼龙混杂,不需要参加全国统考获得从业资格,不需要领取全国统一的上岗执业证,很少有经过专业的法律职业培训,不受公务员编制的法纪约束,没有专门规范其行为的法律和行政法规。多年来,国家公共采购的重大项目基本上都是委托这些中介机构来完成的。根据《招标投标法》规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责,中标供应商的确定是由评标委员会来决定的,表面上似乎很公正。然而,评标委员会的成员主要是来源于招标公司的专家库,报酬是由招标公司支付的,酬金的多少也是由招标公司决定的。受聘专家拿了招标公司给付的酬金,评审意见不可能违背委托人的意志。

这样看来,好像所有的黑箱操作都源于招标公司,也不尽然。供应商想获得采购项目主要有两条途径,其一是直接从采购人通常是用户下手,按照采购标的额给付具体掌权人回扣。招标公司为了源源不断地代理业务,通常都会对采购人俯首贴耳,言听计从,服从对中标供应商的安排。其二,是通过寻租人招标公司这个桥梁,通络关系,为行贿人和受贿人提供方便,然后获取相应报酬。由于寻租人为了承揽采购项目的代理业务,从而能够在中标供应商那儿获取巨额的采购代理费和中标服务费,为此,招标公司情愿为设租人当替罪羊。可见,现行法律为设租人和寻租人提供了合法的获取私利空间。

其次,评审专家的管理缺乏科学有效的机制。首先,评审专家库管理混乱。根据《招标投标法》,公共采购市场的评审专家主要来源于两类专家库,一是国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册;一是招标代理机构自己建立的相关专业的专家库内。专家的产生可以采取随机抽取方式,也可以直接确定。依照《办法》,专家库由财政部门统一建立和管理,也可以借用代理机构的专家库,评审时在财政部门监督下通过随机方式抽取。其次,评审专家无法有效进行评审。为了避免评审专家与采购主体和供应商之间进行“勾兑”串通的几率,《办法》规定,评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行,特殊情况不得超过两天。评审专家都是业余的,有自己的科研业务,随机抽取的专家在开标前半天接到开会通知,有些根本就无法参加评审,有些匆忙赶到现场,也不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。因为厚如砖块的数百页招标文件和投标文件,全部看完至少需要两三天时间。评标现场的专家打分基本上是招标公司误导的结果。第三,评审专家的专业分类不科学。现行法律只规定技术、经济等方面的专家,非常笼统,导致评审专家的确定带有极大的主观随意性。第四,电脑随机抽取专家并不能保证评审活动的公正。虽然电子商务普遍进入了我国的各级政府机关,互联网对于提高政府采购效率大有帮助,然而虚拟世界中的各种程序毕竟是在我们自然人控制之下。第五,法律方面的专家基本上都被排除在政府采购活动之外。“标书”的合法性、供应商的商务资质、评标程序的合法性等方面都涉及到法律问题,但我们在评审专家名录中很少看到有法律界的专家介入。第六,评审专家的数量存在着尴尬。根据《招标投标法》,依法必须进行招标的项目,其评标委员会成员人数为五人以上单数。实践中,不管多大的采购项目,招标公司通常将评审专家控制在五名以内。因为多增加一名专家,就意味着招标公司多支付一份报酬。同时也不利于招标公司对专家的意见进行统一和控制。第七,现行法律限制了评审专家的地区分布。依照《招标投标法》,评审专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。具备这样条件的专家大多集中在北京、上海、广州、天津等大城市,中小城市相对就少,采购主体可以选择的余地也就很有限。同样道理,如果北京的专家到西部一个城市去参加评审,必然会增加招标公司的费用支出。第八,现行法律造成了评标委员会主任委员独断专行。根据法律和行政规章,评标工作由评委会负责。在实际操作中,多数项目五人组成评委的时候比较多。五人当中,三人是外请的专家评委,一人是采购人的代表,一人是招标公司的代表,往往大家轮流“执政”,如果采购人的代表“官”比较大,是单位的某长,也许是上级部门的领导,那么,他有倾向地介绍情况,找意向的投标供应商“询标”,成为实际上的主持人,很容易使评委会迅速做出评标结论。如果由外聘的专家担任评委会的主任委员,相对而言,利大于弊。

总而言之,不论是立法还是实践,我国的专家评审制度均存在着严重的问题。如果想从根源上解决上述的重大缺陷,必须将符合国际惯例的《招标投标法》内容纳入到《政府采购法》中,取消能够产生私利空间的法条,同时改变定标方法,限制综合评分方法的广泛运用,拒绝以营利为目的招标公司代理政府采购业务,从而才能降低寻租人与设租人合作博弈的几率。(19)
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打击商业贿赂 统一两部公共采购法律呼声日高
2006年07月17日 13:37:19  来源:经济参考报
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《招标投标法实施条例》已经列入国务院2006年的立法计划。前不久,国家发改委法规司、中国招标投标协会在长沙召开第二次《招标投标法实施条例》立法调研座谈会。对于这个正在起草中的条例,社会各方面都极为关注。近日,一些专家在接受记者采访时认为,在条例出台之前,当务之急是应当先统一《政府采购法》和《招标投标法》这两部公共采购法律。

在国外,占政府采购份额80%以上的是政府工程采购,而国内多数政府采购中心的采购都属于货物和服务采购,工程采购一直是我国政府采购的"软肋"。2005年,我国的政府采购额为2500亿元。而据估算,我国仅工程采购一项,政府一年支出至少七八千亿元。按照《政府采购法》,工程采购大部分属于政府采购,但目前并未被纳入政府采购统计。也就是说,我国的绝大部分工程采购都是由缺乏监督的各部门分散进行的。

为什么属于政府采购范围的工程,却游离于政府采购之外?北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海接受记者采访时说,问题的根源在于《招标投标法》和《政府采购法》两部法律的并行。

1999年8月30日,由国家发改委牵头起草的《中华人民共和国招标投标法》获得全国人大通过,并于2000年1月1日正式实施。而最初由财政部牵头起草的《政府采购法》则到2003年1月1日才正式实施。

谷辽海说,我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法,都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律存在着一些缺陷、冲突和矛盾。

曾经参与《政府采购法》起草工作的北京大学财经法研究中心副研究员邓峰也认为,《招标投标法》实施六年来,由于没有统一的主管机关,大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体,由此,相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色,导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、"黑箱操作",众多官员纷纷栽倒在"工程"上。

"《政府采购法》实施后,统一了货物、工程和服务的主管机关,也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触。"谷辽海说,前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购,即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此,部委之间纷纷出台本部门的行政规章,从而造成部门之间的规章相互"打架",导致公共采购监管疲软和执行不力。

中央财经大学教授徐焕东说,在政府采购的实际工作中,我国各地政府采购部门和行政监管部门是同时适用《政府采购法》和《招标投标法》的内容,但两部法律的主管机关、信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。一旦发生争议,不论是行政主体,还是政府采购当事人在两部法律面前均会遭遇无所适从的局面。

《招标投标法》出台后不久,即发生了全国首例政府采购案。2000年8月8日,农业部面向全国公开招标,开标后,有未中标的供应商对采购活动提出异议。但因为在当时的法律下,该项目的采购主体和监管主体都是农业部,造成诉讼中的踢皮球现象。没有明确有效的监管机关,是《招标投标法》的一大弊病。

《政府采购法》出台后,表面看弥补了一些漏洞,但并没有完全解决某些重要的实质问题。今年3月中旬,短短一周内,财政部两次因诸如"行政不作为"类的情由被两家公司诉至法院。财政部条法司一名官员称,这都是财政部在背政府采购法制体系不健全的"黑锅"。

谷辽海感到困惑的是,同样的违法事实,两部法律会有不同的执法标准和执行结果,这造成案件中的扯皮不断和多头管理,最终结果就是不了了之,在招投标中几乎形成了权力的真空地带,"都知道有问题,但官司不知道怎么打。"

作为当年《政府采购法》起草工作参与人之一的清华大学教授、博士生导师于安对记者说,《政府采购法》本身结构不够完整,或者说没有形成合理的逻辑。目前特别需要协调的是两法的关系。理想的状况是把《招标投标法》作为《政府采购法》的子法处理。如果这样,《招标投标法实施条例》在政府采购中也可以实施。如果两法的关系协调不好,《招标投标法实施条例》的出台会进一步加大工程采购纳入政府采购的困难。

谷辽海认为,《政府采购法》属于国家的公共采购制度,相当于国家公共采购领域里的"宪法",招标投标制度是属于这部"宪法"的核心内容和组成部分,不能在同一位阶存在着两部调整同一采购对象的法律,我国现行的《招标投标法》应当纳入《政府采购法》中。

徐焕东教授也认为,《招标投标法》是一部程序法,它更多的是规定招标投标在实施过程中应该遵守的原则和做法。应该说,《政府采购法》是《招标投标法》的上位法,应该把《招标投标法》纳入《政府采购法》,或者使两者融合。

谷辽海担忧地表示,如果《招标投标法实施细则》出台,《政府采购法实施细则》就很难出台了,财政部颁发的系列管理政府采购的行政规章可能都得废止,各职能部门的权力又将无限庞大,既当"运动员"又当"裁判员"的现象将更为严重,我国各级财政部门想统一有效管理公共采购市场将更加步履维艰。

"《条例》的起草和出台解决不了《招标投标法》与《政府采购法》这两部法律所存在的系列矛盾,也解决不了部委之间的利益之争,更不可能对减少商业贿赂活动有所裨益。"中央财经大学财政与公共管理学院院长、教授马海涛接受记者采访时说。"我国的两部公共采购法律只有走向统一,明确公共采购市场的主管机关,建立起有效的监督机制,才能够彻底解决我国目前招标投标领域里存在的诸多问题。" (记者 肖波 实习生 梁龙)


06-07-17 @ 00:12

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